女生状告美大学歧视白人：要不要照顾少数族裔，吵了百多年

我一直想写点关于美国的平权运动以及这个运动对华人的影响，我心头也有一些模模糊糊的想法，但是我一直无法把这些模糊的想法串联起来。在2015年12月9日，一个叫阿比盖尔·费舍尔（Abigail Fisher）的白人女孩第二次入禀美国最高法院，指控得克萨斯大学因为她是白人而歧视她（Abigail Fisher v. University of Texas）。这个案子给了我一个很好的契机去审视美国的案例法在过去的一百多年来是如何演化的。但是我不是很肯定国内的朋友们会对这个话题感兴趣，尽管美国的平权法案对在美的华人的影响是巨大的，但是对国内的同胞而言，这些都是在遥远的国度发生的事情。

阿比盖尔·费舍尔站在最高法院的殿堂里

普莱西诉弗格森，Plessy v. Ferguson（1896）

没有在美国生活过的同胞们可能对种族问题及其敏感度没有切身的感觉，种族问题从美国建国以来一直是一个中心问题，美国历史上唯一一次内战也是由种族问题而诱发。是的，美国大概是有史以来最成功的多种族国家，但是这并不意味着种族问题不再尖锐，实际上，在合众国的不同时期，种族议题有着非常不同的内涵。

大家都知道英美国家是习惯法，关于一个案例你必须上溯到以往的案例才能理解其广阔的背景。想把2014年的针对哈佛的诉讼的来龙去脉说清楚，我们必须从1896年的普莱西诉弗格森案（Plessy v. Ferguson）说起。

众所周知的是，在内战中付出了六十二万军人阵亡沙场，一百万军民总伤亡（大约是当时美国人口的3%，从13岁到43岁的白人男子群体中，北方州6%阵亡，南方州18%阵亡）的惨痛代价之后，美国通过了用鲜血浇筑的第十三，第十四和第十五宪法修正案。这三个修正案，尤其是最重要的第十四宪法修正案，不但废除了奴隶制，而且誓言保障公民权利和平等法律保护。

宪法第十四修正案第一款把“平权”的概念深深地刻入美国宪法的基石：“所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，都是合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。”

但是在宪法第十四修正案通过的一百多年里，美国经历了沧桑巨变，修正案在不同的时期也有着不同的解读。而宪法的终极解读者，美国最高法院，从来也不会远离当时的主流民意和社会偏见。

在1896年的普莱西诉弗格森案中，最高法院以7：1的多数裁决：路易斯安那州的法律并不违反宪法第13和第14修正案，因为“隔离但平等”并不意味着对黑人的歧视，而只是确认白人和黑人之间由于肤色不同而形成差别。

唯一的异议者约翰·马歇尔·哈伦（John Marshall Harlan）写下了著名的的异见书：“Our constitution is color-blind, and neither knows nor tolerates classes among citizens. In respect of civil rights, all citizens are equal before the law.”（我们的宪法无视肤色，我们的宪法既不确立也不容忍在公民中划分等级。就民权而言，所有的公民在法律面前人人平等）。

里程碑：布朗诉托皮卡教育委员会案，Brown v. Board of Education（1954）

普莱西诉弗格森案该案的裁决事实上确认了种族隔离政策的合法性，直到1954年才被布朗诉托皮卡教育委员会案（Brown v. Board of Education）推翻。

在长达半个多世纪的斗争中，一代又一代的黑人和进步力量一次又一次挑战不公平的体制，但是南方保守势力如此强大，这个事情直到1954年才有了转机。布朗一案本身是这样：琳达·布朗是一位住在堪萨斯州托皮卡的学生，她每天都要沿着石岛铁路调车厂走一英里的距离到公车车站，然后搭车到距离家里有五英里之远的黑人学校蒙罗小学。琳达·布朗尝试取得离她家较近的萨姆纳小学的入学许可（该学校离家里只有几个街区的距离），以免通勤之苦，却遭到托皮卡教育局案基于种族的因素驳回入学申请，原因是萨姆纳小学是一个只给白人小孩子读的学校。

可能和很多人想像的不一样，堪萨斯州并不是一个普遍实行种族隔离的地方，只有人口大于一万五千人口的城市才实行种族隔离，而且黑人中小学的条件和白人中小学没有很大区别，这点在诉讼中从无争议（当然了，绝不是说这是普遍现象，堪萨斯并非典型的南方州，而有点边界州的感觉）。

我很佩服琳达·布朗的父亲奥利弗·布朗，在那个黑人随时都有可能被3K党烧死的时代，我不知道什么样的坚定信念支撑着这个黑人焊工把官司打到美国最高法院，他的案子得到了未来的最高法院第一任非洲裔大法官瑟古德·马歇尔的帮助，和其他四个案子被合并到这一里程碑案：布朗诉托皮卡教育委员会。

最初布朗和马歇尔的机会并不看好，在习惯法国家里，并不是你认为种族隔离是不道德的就是违法的。布朗和马歇尔的对手戴维斯在当堂辩论之后预言最高法院将以5：4或者6：3维持种族隔离。

但是人算不如天算。

在法官还在纠结的时候，保守的首席大法官文森心肌梗塞忽然离世。此时的总统已是艾森豪威尔，他在1952年答应了他的党内竞选对手加州州长厄尔·沃伦，最高法院一有空缺就提名沃伦，作为交换沃伦不会再来掺乎党内初选，他万万没有想到把沃伦送上了首席大法官。

有时候我觉得我喜欢中美俄这样的大国，不仅仅是因为大国幅员辽阔，更因为在这辽阔的土地上生生不息的一代代人中总能出一些牛人，一些有意思的人，一些让你惊讶的人。沃伦就是一个让你惊讶的人。

沃伦，一位温和保守派，一位在二战中把日裔美国人送进集中营的加州州长，谁都无法想象他居然成了民权运动最有力的推手。在他的斡旋下，最高法院居然形成了9：0多数，一致判决“隔离但平等”违宪，普莱西一案终于被推翻了。

一对黑人母女坐在最高法院的台阶上，母亲手里拿着报道布朗一案的报纸，这张照片也成为美国历史上伟大的一瞬间。

艾森豪威尔万没想到沃伦居然变得比民主党自由派还激进，只好愤而吐槽：“一生中所犯的最愚蠢的错误。”（1956年艾森豪威尔提名了小威廉·布伦南（William J. Brennan, Jr.），美国最高法院有史以来最激进的自由派法官，艾森豪威尔再次愤而吐槽：“这是我一生中所犯的最愚蠢的错误。”）

顺便说一句，艾森豪威尔提名的另外一位大法官，约翰·马歇尔·哈伦二世（John Marshall Harlan II）倒是保持了温和的保守主义立场。但是约翰·马歇尔·哈伦二世的祖父正是在普莱西诉弗格森案中的伟大异议者约翰•马歇尔•哈伦，他们两个也是最高法院历史上仅有的祖孙法官。在民权问题上，哈伦家族拥护进步平等的立场永不退却。哈伦二世继承了罗伯特·杰克森的席位，又传给了杰克森的法官助理伦奎斯特，伦奎斯特被提升为首席大法官之后，这个席位又传给了斯卡里亚。

埋怨归埋怨，艾森豪威尔还是坚决用行政权力执行了最高法院的判决，1957年艾森豪威尔下令将阿肯色州国民警卫队置于联邦政府直接指挥之下，并派遣了101空中突击师的1000名伞兵送黑人学生进入中学。

1963年阿拉巴马州州长乔治·华莱士率领该州国民警卫队阻挡了阿拉巴马大学的校门，不让两名获准入学的黑人学生进入校园登记。肯尼迪总统如艾森豪威尔一般强硬，把阿拉巴马州国民警卫队置于联邦政府直接指挥之下，强行护送两位黑人学生进入校园，这个场景也出现在电影《阿甘正传》里。

值得一提的是，1954这一年罗伯特·杰克森的法官助理之一正是未来的最高法院首席大法官伦奎斯特，他给他的老板写了一封备忘录：“我知道我这么写显然非常的不人道，我一直被我‘自由派’的同事们痛责，但我认为普莱西案是对的。对于多数族群不应剥夺少数族群的依宪法保障的权利这样的论述，这个论述的答案只能存在于理论中。事实上长时期下来，在一个社会里本来就是由多数族群决定什么样的权利是宪法所保障的权利。”

这份备忘录将在未来的岁月里无休止地纠缠着他，在他被尼克松提名为最高法院大法官，被里根提升为最高法院首席大法官的时候被一再提起。伦奎斯特辩称罗伯特·杰克森是被沃伦说服而改变观点的，而他的备忘录只是反映了他老板最初的观点。虽然有很多人怀疑他说谎（在国会听证会上说谎是很严重的犯罪），但是杰克森早已作古，这个事情就成了悬案。

沃伦，一个温和的保守派团结和率领了最高法院的保守派和自由派，一起向种族主义的堡垒发起了进攻。艾森豪威尔和肯尼迪，一位共和党总统和一位民主党总统，毫不含糊地执行了最高法院的判决。这正说明了民权运动时代越来越多的政治家意识到，在把权利法案和平权写入宪法的国家里，把某一种族打入二等公民地位的行为，在历史上注定也是站不住脚的。

在布朗赢得历史性的胜利之后，美国社会对于种族问题的看法也渐渐地分野，激进的左翼民主党自由派（Liberal）要求以优先入学和优先就业等方式给予非洲裔补偿，保守（Conservative）的共和党右翼自然对这种以司法武器干预行政和立法进程的现象深恶痛绝，认为对非洲裔的补偿政策是赤裸裸的逆向种族歧视，而较温和的自由意志主义者（Libertarian）秉持着小政府大社会的理想也不赞同司法能动主义（Activism）。在自由意志主义者看来：种族隔离既是不道德也是不合法的，但是种族隔离一旦废除，政府只需要确认无人违反规则即可。但是在二十世纪六七十年风起云涌的民权运动的大背景下，这些不同的思潮必然会带来激烈的冲撞，而法律的最高仲裁者，最高法院也就再次成为风口浪尖。

前哨战：德芬尼斯诉奥德加德，DeFunis v. Odegaard (1974)

经过民权运动时代，美国形成了很多照顾少数族裔的优先入学或者保障就业的政策，这些政策都被包含在所谓“强制优待政策”（Affirmative Action）的框架下，有的政策只是简单地要求考虑申请入学或者工作者的少数族裔身份，有的政策具体到了规定一定比例的入学名额或者工作机会要留给少数族裔。经过激荡的岁月，社会思潮渐渐沉淀，这些政策开始受到法律挑战，进入最高法院的第一场主要战斗就是DeFunis v. Odegaard。

1971年德芬尼斯先生（DeFunis）申请华盛顿大学法学院结果被拒之门外，他觉得法学院不录取他而录取各方面都比他差的少数族裔学生侵犯了他的宪法权利，他直接入禀华盛顿州法庭控告华盛顿大学（一个公立大学）。华盛顿州法庭初审判决德芬尼斯先生胜诉，他也如愿在1971年秋季入学。

但是华盛顿大学不愿意放弃照顾少数族裔政策的政策，校方向华盛顿州最高法院上诉。华盛顿州上诉法院反转了下级法院的判决，认为华盛顿大学的政策并没有违宪，但是此时已是1972年了，德芬尼斯先生已在法学院第二年了。鉴于德芬尼斯还要继续向美国联邦最高法院申诉，华盛顿州最高法院自我冻结了判决，等待联邦最高法院给出终审判决，校方也表示，鉴于德芬尼斯已完成了大部分的学业，即使联邦最高法院对他做出不利的判决学校也会允许他完成学业毕业。当这个案子闹腾到了联邦最高法院，已是1974年的二月，当九位大佬宣判的时候已是当年四月，离德芬尼斯的毕业典礼居然只有几周。

九位大佬的5：4的判决让人几乎捧腹：他们认为，既然学校说即使德芬尼斯败诉学校也不会赶他走，那判决有何意义，德芬尼斯只是代表他自己诉讼，而他将来永远也不会再来申请法学院了，所以这个案子也没有重复性上的意义。总而言之：德芬尼斯先生和校方现在没有，将来也不会有对立的冲突关系了，所以他们认为根据无意义原则（法律术语叫moot）取消了华盛顿州最高法院的判决，发回下级法院重审（德芬尼斯再过几个星期就毕业了，估计也没人吃饱了撑着重新打官司）。

大法官们居然用程序性问题回避了核心问题：大学录取照顾少数族裔是否违反了宪法第十四修正案。

Oyez项目DeFunis v. Odegaard一案的截图，伯格（尼克松提名），斯图亚特（艾森豪威尔），布莱克曼（尼克松提名），鲍威尔（尼克松提名），伦奎斯特（尼克松提名），五名共和党总统提名的大法官站在德芬尼斯一边；道格拉斯（小罗斯福提名），布伦南（艾森豪威尔提名），怀特（肯尼迪提名）和马歇尔（约翰逊提名）反对。

虽然是共和党提名，比尔•布伦南（Bill Brennan）却是美国最高法院历史上最自由派的法官，他在少数异见书里警告他的同事们暂时回避这个问题无济于事，最高法院终将要直面这个问题。也许布伦南已经敏锐地感觉到美国社会开始从六十年代的激荡岁月回归传统的保守主义，如果不能在这个问题上一锤定音的话，自由派将会面对越来越困难的局面。

1976年的比尔·布伦南，他被认为是二十世纪美国最有影响力的大法官。

最高法院的保守派当然明白布伦南是对的，但正因为如此他们在等待更多的保守派法官加入他们的阵营，只是这个案子来得比他们预期得快得多。

遭遇战：加州大学董事会诉巴基案，Regents of the University of California v. Bakke（1978）

1978年著名的巴基（Bakke）一案来得如此之快，其影响之深远，是怎么强调都不过分的。虽然只过去三年，自由派大法官中的道格拉斯因为中风不能理事而辞职，福特总统提名了温和共和党人约翰•保罗•斯蒂文斯（John Paul Stevens），这样最高法院中严格意义上的自由派只剩下布伦南和马歇尔，加上不太可靠的怀特，最高法院的平衡进一步倒向保守派，布伦南只有寄希望于缺乏领导能力的首席大法官伯格无法凝聚保守派法官的立场而把他们各个击破。

而他居然做到了，比尔•布伦南居然打赢了这场艰苦的防御，让保守派基本上无功而返。

巴基（Bakke）正是所有的律师都梦想的原告，他在高中曾打入全美中学生荣誉奖学金竞赛的决赛，并于1959年考入明尼苏达大学，成为该校机械工程系的本科生，他还加入了海军预备役军官训练团，承诺毕业后进入部队服役来支付学费。巴基大学毕业时的成绩平均积点（简称GPA）为3.51。之后他进入美国海军陆战队服役四年，其中有7个月在越南担任防空部队指挥官。1967年，已经获得上尉军衔的巴基光荣退役。之后又成为美国国家航空航天局设在加利福尼亚州斯坦福大学附近一个高级研究中心的工程师，并在航空航天局的资助下进入斯坦福大学深造而获得机械工程硕士学位。巴基曾表示自己对医学的热忱源于越南，并在国家航空航天局工作期间不断滋长，这与他战争期间的经历，以及在航空航天局工作时有关太空飞行对人体影响的考量有关。1973年，巴基向12所医学院递交了入学申请，但全部遭到了拒绝。

巴基被所有的医学院拒绝，可能和他的年纪有关，七十年代公开的年龄歧视很常见，但是很难否认很多条件远不如巴基的少数族裔都被这些医学院录取，加州大学戴维斯分校甚至把每年的100名录取名额中特别留15名给少数族裔。

一个曾为国在一线作战的基层军官，退伍之后投身国家航空航天局，拥有斯坦福大学的学位，这样的原告很自然地得到了很多同情。

但是我们很快就会看到，当一个案子到了最高法院，事情本身往往不再重要，重要的是这个案子的宪法意义，特别是这个案子作为一个先例对未来案件的指导性意义。布伦南是最高法院老谋深算的战略家，其结果是他以一个战术性的失败换取了战略上的胜利。

Oyez项目Regents of the University of California v. Bakke一案的截图，你可以看出小罗斯福提名的道格拉斯已然隐去，被福特提名的斯蒂文斯取代。

布伦南一开始就知道他只有三票：他自己，马歇尔和怀特。这时候事情有了点小波折：布莱克蒙暂时离开去开前列腺手术去了。布莱克蒙和鲍威尔是保守派中间比较有可能被争取的对象，所以布伦南只好把游说的目标转向鲍威尔。鲍威尔清清楚楚地知道自己手里已经有了五票，但是他不知道布莱克蒙的立场如何，如果他有六票的话他就很可能站在比较强硬的保守派立场，如果只有五票的话他不愿意在如此重要的案件上靠一票微弱的优势形成判例。布伦南敏锐地意识到布莱克蒙态度不明和鲍威尔的犹豫是他最后的机会，他抓住了这个机会，建议鲍威尔判决加州大学照顾少数族裔的政策违宪但是允许在录取时考虑种族因素，鲍威尔同意了。

布莱克蒙几个月后才回到最高法院，他考虑再三决定加入布伦南阵营。这时布伦南才意识到他本来可以从鲍威尔那里拿到更多的让步，但是已经太迟了，鲍威尔只答应做微调，并随即向全体大法官们传阅了他的初稿。

巴基一案最大的特点是最高法院居然没有形成多数意见书（majority opinion），也就是说没有一个法官的意见书完整地得到五票赞同，四名保守派大法官同意鲍威尔大法官的意见书的一部分，三名自由派大法官和布莱克蒙同意意见书的另一部分。

见上截图的第一行投票，布伦南丢车保帅，让保守派五票（伯格，斯图亚特，鲍威尔，伦奎斯特和斯蒂文斯）判定加州大学戴维斯分校把100个招生名额中的15个划分给少数族裔的做法违宪。

但是他以输掉这个战术性的问题换取了鲍威尔的第五票以达到战略性的胜利：也就是上截图中第二行投票，在这里布伦南，怀特，马歇尔，布莱克蒙和鲍威尔同意大学录取考虑种族因素是可以的（permissible），而且保持课堂里各种族都有代表（diversity）是各州至关重要的利益所在。

巴基案九个法官一共写了六份意见书，只是因为鲍威尔是两个投票的唯一交集，所以他的复数异见书（plural opinion）成为法院控制性的意见书。尽管后来法学家们一直争论鲍威尔的巴基案复数意见书是否如多数意见书那样具有无可争议的法律效力，但是最高法院第一次正式确认大学录取可以考虑种族因素，这是一个主要的分水岭。

高分子怪物注：也许大家会觉得复数意见书很奇怪，其实这从某种程度上说，复数意见书是一种“返祖”现象。美国的司法制度脱胎于英国司法制度，当美国从母国脱离的时候，英国法庭的惯例是每个法官都给你一份意见书，九个法官就会给你九份意见书，英国的律师就要慢慢研究这九个法官都说了些啥。美国建国之后，美国是个远比英伦三岛大得多的国家，最高司法机关缺乏一个一锤定音的最终意见显然是不适应这个疆域广阔的国家的，在约翰·马歇尔（John Marshall）首席大法官的领导下，美国最高法院渐渐形成了“用一个声音说话”的惯例。但是在某些案子里，特别是那些可以有很多种结果的案子，时不时就会没有任何一个意见书得到完整的五票支持，结果就是如巴基案一般的复数意见书。

布伦南抢在共和党里根革命大潮到来之前，利用了首席大法官伯格缺乏领导力，抓住了自由派统治最高法院最后的黄昏基本上毕其功于一役，把“大学录取可以考虑种族因素”写进了美国习惯法。大多数大学的录取政策都未受冲击，因为只要你不明确地说你把录取名额中百分之多少留给某一族裔你就没有违宪，如果你潜规则地，心照不宣地执行这个政策就没关系，而这正是大多数学校，特别是常春藤私立学校的做法。

在这之后的25年里，尽管巴基的法律效力一直存疑，美国最高法院没有重新考虑这个问题。正如美国最高法院历代大法官们无数次重申的铁律：“法律的连贯性，稳定性高于个案的实质正义性。”现任首席大法官罗伯茨（John Roberts Jr.）就极其直白地说过：“最高法院不会因为觉得下级法院判错了就重审这个案子。”奥康纳大法官（Sandra Day O’Connor）说过：“我们的习惯法挪动如乌龟一样缓慢。”最高法院即使觉得一个先例的实质正义性可疑，也不会立刻改动，推翻先例的过程常达数十年，在这个过程中也许无数人的利益受到了不公正的对待，但是整个习惯法的稳定性重于个人或者一个群体的利益。

伦奎斯特时代和奥康纳的巅峰之作：Grutter v. Bollinger（2003）

1978年巴基案之后不久，里根携保守主义大潮夺取白宫，共和党连续执政十二年，从1968年到2000年之间的32年，共和党执掌白宫20年，而且民主党卡特四年没有机会提名最高法院大法官，共和党长期执政的结果就是保守派法官大量进入最高法院。1981年里根提名有史以来第一名女性大法官奥康纳（Sandra Day O'Connor）接替斯图亚特；1986年首席大法官伯格退休，里根提名伦奎斯特成为最高法院的掌舵人；同时提名斯卡里亚（Antonin Scalia）接替伦奎斯特留下的联席大法官职位；1986年共和党丢掉了参议院多数，导致1988年里根无法提名铁杆保守派法官博克（Robert Bork），只得提名温和保守派肯尼迪（Anthony Kennedy）接替鲍威尔，这个换人在未来的二十多年里影响极其深远。1990年传奇般的布伦南也终于退休，老布什提名苏特（David Souter）接替布伦南。美国第一位非洲裔大法官马歇尔一直抱病坚持，誓言绝不把自己的席位交给一个共和党总统。但是可能1991年老布什在海湾战争的胜利太辉煌了，民众支持度空前，马歇尔绝望了，以85岁高龄交出了宝贵的席位，老布什提名保守的非洲裔大法官汤姆斯（Clarence Thomas）接替马歇尔。他没有想到他其实离下一个民主党总统只有几个月了，这位民权运动的巨人，打赢布朗案的英雄，在克林顿宣誓就职之后几天就溘然长逝。他离开最高法院也标志着沃伦时代的最终落幕，伦奎斯特时代正式到来。

当克林顿进入白宫之时，美国最高法院居然只有怀特一个民主党提名的大法官了，而怀特在堕胎等问题上比保守派还保守。虽然对90年代的民主党颇有看法，怀特是一个可爱的老绅士，他觉得虽然不太认同克林顿这代民主党，但既然是一个民主党总统提名他，他也应该把席位还给民主党。克林顿颇为考量了一番之后提名了金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）。在金斯伯格进入最高法院之后，为了妇女堕胎权力而一直坚守岗位的布莱克蒙（Roe v. Wade，罗诉韦德案多数意见书的主笔）终于觉得放心了，在86岁高龄交出了自己的席位，克林顿提名了史蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer）接替布莱克蒙，从这之后的十一年中（1994 - 2005）美国最高法院的九人始终未变，这在历史上是罕见的。

最高法院的惯例是大法官们总是在秘密会议室秘密表决，秘书或者助理都不得进入，资历最浅的大法官承担会议记录的任务，如果有人敲门（因为总是有人忘记带眼镜，忘了拿咖啡等等诸如此类的事情），也由资历最浅的法官开门接过东西。在1994到2005年的十一年里，布雷耶就记了十一年的记录，开了十一年的门。

从1978年到2003年的二十五年里，民主党变化大，共和党的变化更大！共和党在政治光谱上急剧右转，其结果是很多老一辈共和党人变得越来越离开共和党主流。这个变化反应在最高法院上就是斯蒂文斯变得越来越自由派，苏特也被认为不够保守“被自由派了”，甚至连奥康纳和肯尼迪也被本党认为“政治立场不可靠”。到布什诉戈尔案的时候，最高法院的阵营已经相当清楚：伦奎斯特率领斯卡里亚和汤姆斯组成铁杆保守派，斯蒂文斯率领苏特，金斯伯格和布雷耶组成自由派，奥康纳和肯尼迪属于温和保守派，他们俩的摇摆票决定了很多案子的走向。

到了2003年，最高法院在25年之后再次审视了所谓的“平权政策”，这一次他们一下就捡起两个案子，这两个案子都是两个白人女孩起诉密西根大学大学校长博林杰（Lee Bollinger）：格鲁特尔诉博林杰（Grutter v. Bollinger）和格瓦茨诉博林杰（Gratz v. Bollinger）。两个案子的不同之处是格鲁特尔诉讼的研究生课程的录取程序而格瓦茨诉讼的是本科课程的录取程序。

和二十五年前不同的是，美国最高法院的首位女性大法官奥康纳凭着她高超的手腕在两个案子里都形成5：4多数，这下巴基案判决的有效性终于解决了，但是判决却是相当的复杂。在较为简单的格瓦茨诉博林杰案里，伦奎斯特和奥康纳率领了五位保守派大法官判决密西根大学本科录取程序违反了宪法。密西根大学的本科课程录取程序用的是一种点数体系，有点像是我们国内大学录取的少数民族加分，如果你是非洲裔或者西班牙裔，你的总分就可以加二十分。大法官们说，这种明确的加分制度恰恰就是巴基案所禁止的，是违反宪法的。

鲍威尔在巴基案的判决里说的是，你可以能考虑种族因素，但是不能具体到分配多少个名额给少数族裔，在格瓦茨一案里，伦奎斯特进一步收紧了对少数族裔的照顾，现在不但你不能具体地制定名额，你甚至不能具体地用加分的形式来照顾少数民族。

我相信大家现在都糊涂了，如果不能用某种具体的方式来照顾少数民族的话，那怎么量化这种“照顾”呢？

奥康纳很快就在下一个案子里回答了这个问题，在格鲁特尔一案中，奥康纳离开了伦奎斯特和保守派阵营，联合了四个自由派大法官，维持了密西根大学法学院的录取政策。你可能不禁要问，密西根大学法学院是怎么照顾少数族裔的呢？

答案是：潜规则。

也就是密西根大学法学院从来没说他们要招多少少数族裔，他们甚至没说如何照顾少数族裔，是的，他们可以考虑种族因素，但是他们不能具体说明种族是怎么影响到录取决定的，但是所有人都知道他们用一种心知肚明的潜规则来协调招生。

而奥康纳说这是合乎宪法的。

上图是格鲁特尔一案的投票记录，从这里你几乎立刻就看出为什么奥康纳能够在伦奎斯特时代呼风唤雨了：因为她是第三资深的法官而且她是摇摆票。最高法院的规则是多数派里最资深的大法官指定谁来撰写多数意见书，当奥康纳离开伦奎斯特主导的保守派加入自由派的时候，因为自由派的领导者斯蒂文斯大法官知道奥康纳这一票很不牢靠，如果斯蒂文斯自己撰写多数意见书而且写得不合奥康纳胃口的话，奥康纳就会倒回伦奎斯特阵营让斯蒂文斯变成少数派。要想保证奥康纳这一票，最保险的办法就是让她撰写多数意见书。在格鲁特尔一案中，斯蒂文斯就如此办理，让奥康纳控制了最高法院的最终判决，而她作为一个前政客，无比精确地把握了美国社会渐渐觉得种族问题不再严重的心理和习惯法缓慢挪动的规律，给出了一个非常狡猾的判决：

首先她确认了巴基案中鲍威尔的立场：为了保证少数族裔在大学里能有足够代表（critical mass），在大学录取中考虑族裔是允许的行为，这个最终解决了巴基案潜在的法律效力的问题，因为奥康纳手里有完整的五票。

但是，奥康纳立刻就开始从自由主义的立场往保守主义立场上慢慢挪动习惯法：她说，OK，我允许你考虑种族因素，因为我们需要保持课堂里各族裔学生都有足够代表，但是这必须是你无法可想的时候才能这样做。如果你有不考虑种族因素就能保证课堂里种族均衡的办法的话，你就不能考虑种族因素（可能国内的朋友们看到这里真糊涂了，怎么不考虑种族因素就能保证种族均衡呢？大家稍安毋躁，下面会提到。）

她接着说，这种考虑种族因素的政策不能是永久搞下去的，必须在未来的某一点结束。也就是说她认为将来种族彻底和谐了，考虑种族的政策也就没有必要了。她写到这里，她职业生涯最惊人的一句就要来了：她认为从巴基到格鲁特尔，美国社会花了25年来消化种族矛盾，那么这个考虑种族因素的录取政策可以再搞二十五年，她的原话是：“The Court expects that 25 years from now, the use of racial preferences will no longer be necessary to further the interest approved today.”。

如果这不是司法能动主义的话，我不知道什么叫司法能动主义了，保守派法律人士讽刺这个判决为：“允许违法二十五年的执照”。但是2003年的奥康纳已不是那个亚利桑那州牧场里的小女孩，也不是那个斯坦福法学院里青涩的女学生，她是美国最有权力的大法官，她的影响力如日中天。

只是阴影却在慢慢接近奥康纳，先是他的老公患了帕金森综合征，而且越来越难以自我照顾自己。紧接着，一辈子如兄长般地对待她的伦奎斯特首席大法官患上了癌症。呼风唤雨中的奥康纳发现自己生命中最重要的两个男人都在渐渐逝去，终于在2005年她在和伦奎斯特密谈之后决定向小布什总统递交了辞呈以便照顾自己先生。小布什总统向参议院提名了伦奎斯特的前法官助理，小约翰·罗伯茨（John Roberts Jr.）接替奥康纳，罗伯茨也即将成为最高法院有史以来第一次有一个前法官助理成为大法官的时候前老板仍然还在法庭上。然而天有不测风云，伦奎斯特病情突然加重，在2005-2006年度开庭开始之前突然逝世。小布什总统立刻收回提名，重新提名罗伯茨成为首席大法官。因为暂时无人能接替，奥康纳只得继续“超期服役”，但是她已明白，伦奎斯特时代已经结束，伦奎斯特的光芒照亮了她，没有伦奎斯特就没有那个奥康纳，罗伯茨时代属于新的一代人。在伦奎斯特过世之后的一个访谈里，历经沧桑的奥康纳出人意料地第一次透露，伦奎斯特和她在斯坦福读书期间曾经拍拖过，也许两人性格都太过于刚强，他们最终没有走到一起。这个花边新闻终于结束了法律界多年的揣测：出身威斯康辛州的伦奎斯特在斯坦福法学院毕业之后为什么跑到亚利桑那州定居；在最高法院里每次奥康纳和斯卡里亚陷入争执的时候伦奎斯特都要打电话给斯卡里亚叫他别惹奥康纳；每年总统国情咨文伦奎斯特首席大法官不是一马当先走进众议院大厅而总是等待着奥康纳赶上两人一起接受国会议员们的欢呼。虽然长袖善舞的奥康纳在凯西（Planned Parenthood v. Casey（1992））和其他好几个重要案子里背离伦奎斯特组成自己领导的同盟，但是伦奎斯特似乎从不在意，也许是因为奥康纳在洛佩斯（United States v. Lopez（1995）），伦奎斯特在这个里程碑案里历史性地收紧了联邦政府的权力）和布什诉戈尔案（Bush v. Gore（2000））这两个最重要的案子里给了他无比重要的第五票，一生红颜知己，足以。

奥康纳（左三）刚刚被参议院确认之后和伦奎斯特（左一）的合影，他们的黄金时代

交班，伦奎斯特时代的终结和罗伯茨时代的开启

年仅50岁的罗伯茨在伦奎斯特葬礼上走过伦奎斯特的画像

2005年9月，罗伯茨和其他七位伦奎斯特的前法官助理们抬着伦奎斯特的棺木在阿灵顿国家墓地下葬了恩师。9月29日，罗伯茨被参议院确认，走入恩师的办公室，接过了美利坚合众国首席大法官这一至高无上的职位。随着第十七任首席大法官的履新，二战那代人把火炬交给了五零后，美国最高法院也正式进入了罗伯茨时代。

和伦奎斯特一致的是，罗伯茨对于捍卫司法的独立和权威不遗余力。当年宾州联邦参议员阿伦·斯派克特（Arlen Specter）在最高法院庭审的时候，当30分钟用完之后试图仗着自己资格老，想多讲几句，伦奎斯特直接打断他。在政府首席律师办公室的律师在一些事情上打马虎眼的时候，罗伯茨也是直接申斥，不留情面，虽然这些学霸出身的精英律师们很有可能是他哈佛法学院的学弟们。

相较伦奎斯特，罗伯茨更具亲和力；但是两人之间最大的区别是罗伯茨是诉讼律师出身，不像伦奎斯特始终是中西部老绅士风格，罗伯茨虽然也来自于中西部，但是长年的诉讼经历使得罗伯茨更加具有攻击性和律师的狡谲。在主持最高法院第一个十年里，罗伯茨似乎表现出超出他的导师的大局观和平衡感。而且几乎所有的人都同意，罗伯茨是伦奎斯特的老师，也就是他祖师爷罗伯特·杰克逊大法官以来最高法院的第一写手，他主笔的判决书如高屋建瓴，行云流水，时而大开大阖，时而婉婉道来，实在令人击节称叹。

罗伯茨吹响进攻号角：Parents Involved in Community Schools v. Seattle School District No. 1 (2007)

在罗伯茨法庭的第二年里，罗伯茨就毫无悬念地表示他的立场。西雅图的这个案子和上面这些案子略有不同，西雅图的这个案子是关于从小学到高中的入学问题的。西雅图有几个很好的明星高中，其录取过程有如很多大学一样把种族作为一个考虑因素。结果导致很多住得很近的白人学生被家门口的高中拒之门外，其原因仅仅是学校太多白人学生。

愤怒的家长把学校告上法院，官司一直打到最高法院，罗伯茨在判决书的最后一段里写下了掷地有声的一句话：“The way to stop discrimination on the basis of race is to stop discriminating on the basis of race.”。（停止基于种族的歧视的办法就是停止基于种族的歧视）

我必须承认，无论我怎么尝试，我都无法在译文中反映出罗伯茨原句中横扫千军的气势。我只能自我安慰说“秋水共长天一色”的语境英文大概也是翻译不出来的吧。

罗伯茨的意思很明确：宪法第十四修正案的原意必须被尊重，考虑种族因素就是基于种族的歧视。

可惜的是，肯尼迪法官没有加入罗伯茨多数意见书的最后一段，使得罗伯茨只能判决西雅图学校系统的做法是违宪的，但是这个判决没有更广阔的影响力。

肯尼迪的那一票：费舍尔诉得克萨斯大学，Fisher v. University of Texas（2013）

2006年初在阿利托（Samuel Alito）大法官被参议院确认之后，奥康纳黯然隐退，温和保守派的奥康纳被铁杆保守派的阿利托取代的最大后果就是：肯尼迪作为仅存的温和保守派和摇摆票，拥有了比当初奥康纳还要大的影响力。

2008年奥巴马携民主党卷土重来，苏特和斯蒂文斯也先后辞职，好让一个民主党总统任命自己的继任者，奥巴马提名了索托马约尔（Sonia Sotomayor）和卡根（Elena Kagan）取代他们，就这样，最高法院完成了新的一轮换血，罗伯茨率领斯卡里亚，汤姆斯和阿利托组成了铁杆保守派，金斯伯格率领布雷耶，索托马约尔和卡根组成了自由派，肯尼迪作为温和保守派在大多数时候站在保守派一边，但是也常在一些问题上支持自由派。

在2003年的格鲁特尔一案的判决之后，各种势力的博弈就立刻开始，有的州如密西根州，干脆就直接通过州居民投票通过法律禁止在公立学校录取学生的时候考虑种族因素，也有的州修改了本州公立学校的录取程序以保证和奥康纳的格鲁特尔一案的判决一致，如得克萨斯州。在这里我们花开两朵，各表一枝，先来谈谈得克萨斯州的诉讼。

在2003年之后，得克萨斯大学想出来一个非常符合奥康纳法官判决精神的录取方案：得克萨斯大学把录取名额的四分之三保留给所有高中的前10%的学生，也就是说，任何高中，无论优劣，只要你能是这个高中成绩的前10%，你就被得克萨斯大学提前录取了。刚才我们提到了：“怎么不考虑种族因素就能保证种族均衡呢？”，你还别说，得克萨斯州还真想出来这么个办法。得克萨斯州基本是各种族各自群居，非洲裔和非洲裔的住在一起，西班牙裔和西班牙裔住在一起，白人和白人住在一起，也就是说，得克萨斯州今天基本还是实质上种族隔离，这样的群居也就导致了各个高中也是泾渭分明，白人区高中几乎全是白人，非洲裔社区的高中全是非洲裔。因为每个高中不论其好坏或者族裔组成，其班级的前10%都能进入得克萨斯大学，这样进入的得克萨斯大学的新生的种族构成就基本和人口的种族构成差不多了。那剩下的四分之一的名额呢，如果你的成绩不够高中成绩的前10%，那你就要通过一个很复杂的评估程序，在这个程序里，种族将是一个考虑因素。

得克萨斯大学得意洋洋地审视自己的录取政策，真的是再满意不过了，得克萨斯大学没有考虑种族因素就落实了四分之三学生的录取工作，非常符合奥康纳的期望，剩下的四分之一学生录取程序的确考虑的种族因素，但那毕竟是因素之一，没有人说得克萨斯大学把四分之一名额中的多少要交给非洲裔和西班牙裔，也没有具体地说如果你是非洲裔或者西班牙裔，你的入学机会就一定能增加多少，这也符合巴基和格鲁特尔判决。

但是得克萨斯大学被挑战了，挑战并非因为得克萨斯大学工作的疏忽，而来自于巴基和格鲁特尔两案判决之间无法解决的矛盾。

奥康纳大法官在格鲁特尔的多数意见书说“考虑种族因素”必须要有一个逻辑终点，但是鲍威尔大法官在巴基的意见书里说，不可量化。如果不可量化，那你怎么知道是否到达了这个逻辑终点呢？你怎么才能知道这个社会已经不再需要在入学政策上考虑种族因素了呢？

罗伯茨敏锐地感觉到了对方的弱点，但是只有等到一个合适的案子，他才能借机向自己希望的方向推动习惯法。

他没有等很久，仅仅七年之后，阿比盖尔·费舍尔（Abigail Fisher）这个十八岁的得克萨斯白人小女孩，就把这样一个案子送上美国最高法院。费舍尔在高中成绩是前12%，没有达到得克萨斯大学10%自动录取的线，她只有申请剩下来的25%名额，但是她被得克萨斯大学拒了。她认为同班非洲裔和西班牙裔的同学论成绩论课外活动都不如她，却被录取。她认为唯一合理的解释就是她作为白人被歧视了。

在费舍尔一案的庭审中，保守派大法官们的立场一览无余，一开场斯卡里亚就充当了急先锋，他直接出手挡住了金斯伯格和索托马约尔对费舍尔诉讼资格的挑战。而相对沉默的罗伯茨一出手就是压迫式的提问，让得克萨斯州大学的律师几乎没有喘息的时间。

CHIEF JUSTICE ROBERTS:

I understand my job, under our precedents, to determine if your use of race is narrowly tailored to a compelling interest. The compelling interest you identify is attaining a critical mass of minority students at the University of Texas, but you won't tell me what the critical mass is. How am I supposed to do the job that our precedents say I should do?

Grutter said there has to be a logical end point to your use of race. What is the logical end point? When will I know that you've reached a critical mass?

首席大法官罗伯茨：

格鲁特尔说使用种族的录取政策必须有一个逻辑上的终结点。这个逻辑上的终点是什么？我什么时候才知道你已经保证少数族裔在大学里能有足够代表呢？

这是一个巨大的逻辑陷阱，如果得克萨斯大学的律师列举数字的话，罗伯茨就会立刻指责得克萨斯大学违反了巴基，因为巴基不允许大学使用量化的指标。得克萨斯大学的律师只好不断地腾挪躲闪。

但是罗伯茨紧追不舍：

At what level will it satisfy the critical mass?

到了什么程度才能让你觉得少数族裔在大学里能有足够代表呢？

这当然是得克萨斯大学的律师不可能，也不敢于回答的，因为这正是巴基和格鲁特尔最深层的矛盾。罗伯茨抓住对方这一弱点不断攻击，让得克萨斯大学的律师狼狈不堪。他甚至连对方喘气的机会都不给，就继续指出现行制度的荒谬之处：

CHIEF JUSTICE ROBERTS:  Counsel, before -- I need to figure out exactly what these numbers mean.  Should someone who is one-quarter Hispanic check the Hispanic box or some different box?

首席大法官罗伯茨：如果一个人是1/4西班牙裔血统，他应该在申请表上选择“西班牙裔”么？

这是罗伯茨常用的“逻辑斜坡”陷阱，他先诱使你给出一个回答，然后他把你放上一个你刹不住车的逻辑斜坡上，让你滑入荒谬绝伦的逻辑深渊，有很多老律师都在这上面被罗伯茨修理得很惨。得克萨斯大学的律师看着危险迎面而来，但是罗伯茨不给他考虑的机会：

CHIEF JUSTICE ROBERTS:  They would check that box.  What about one-eighth?

首席大法官罗伯茨：那1/8西班牙裔血统怎么办？

显然1/4西班牙裔和1/8西班牙裔血统在法律角度下没有什么区别，得克萨斯大学的律师当然不可能主张把两者区别对待，但是这样的逻辑延伸是没有止境的，1/8西班牙裔和1/16西班牙裔之间又有何区别？在罗伯茨犀利的攻击下，现行制度的荒唐性被淋漓尽致地展现在眼前。

这整个庭审期间罗伯茨首席大法官担任了主攻手的角色，得克萨斯大学的律师左支右绌，忙于防御。庭审结束之后几乎所有的人都觉得强制优待政策的前途堪虞，大法官们在那个星期的星期五进入秘密会议表决，大家只好等着他们宣布结果。

结果一等就是八个多月，2012年10月10日的庭审，直到2013年的6月24日才宣判。一般而言最高法院的案子简单的一个月判决书就出来了，越复杂的案子花的时间就越多，花了八个月才宣判一般是案子在大法官之间有很多反复。

但是最奇怪的事情发生了：费舍尔诉得克萨斯大学的判决书简单地出奇，以肯尼迪大法官主笔的判决书只是把案子发回下级法院，他得到了其他六位法官的支持，只有金斯伯格异议（卡根可能因为担任奥巴马政府首席律师的时候参与帮助得克萨斯大学的工作，在此案回避了）。

费舍尔诉得克萨斯大学的判决：7：1

但是无人知道为什么如此一份简单的判决书在法庭内部折腾了八个月，直到一年之后，著名的最高法院的报道记者琼·比什库皮奇（Joan Biskupic）在她的索托马约尔大法官的传记里才揭示其中内幕。本来肯尼迪和保守派大法官是准备毕其功于一役大幅削减强制性优待政策的，但是索托马约尔威胁要写一份“恩断义绝和火星四溅”的异议书。在这种威胁下，布雷耶担任了老好人和调解者的角色，肯尼迪让步了，大法官们把该案发回下级法院重审。

注：泄露讨论内幕是最高法院的大忌，大法官们很少和外人讨论秘密会议室里发生了什么。他们的助理们一般能从老板处得知二手的信息，但是没人敢于冒着被扔出法律界的风险和外人谈论。一般要到几十年后他们老板都已作古，他们才会公开讨论当年的轶事。比什库皮奇在此挖出如此新鲜的材料是相当罕见的，她特地脚注说明索托马约尔并未和她说明此事，而是保守派和自由派双方别的法官告诉她前因后果的。

转入防御：舒特诉保卫强制性优待政策联盟Schuette v. Coalition to Defend Affirmative Action （2014）

自由派在费雪儿一案中至少是延迟了保守派的进攻，在下一个最高法院的年度，保守派陷入了防御战。如前文所述，在格鲁特尔之后，密西根的选民通过了密西根州的宪法修正案，彻底地禁止了密西根的公立大学在录取中考虑族裔因素。

很多朋友对于舒特和费舍尔两个案子有什么区别有些困惑，其实这两个案子如同镜面一样对称。费舍尔说的是一个州能不能在公立大学的录取上考虑族裔因素，舒特说的是一个州能不能禁止在公立大学的录取上考虑族裔因素。

按理说保卫强制性优待政策联盟诉讼策略是相当的攻击性，出乎很多人的预料，他们在联邦第六上诉法院获得了胜利。这个匪夷所思的胜利连自由派的诉讼律师尼尔·凯泰尔（Neal Katyal）都摇头叹气，说：“这种判决让你明白为什么第六上诉法院的判决频频被最高法院反转。”

保守派突然发现自己已经站在悬崖的边缘了，如果输掉这个案子的话，那如密西根州，加州这些已经禁止在公立大学录取程序里考虑族裔因素的州必须恢复考虑族裔，十几年的努力都会付诸东流。

在最高法院庭审刚开始，斯卡里亚就决定给该联盟的律师一点下马威：

MS. DRIVER:  Mr. Chief Justice, and may it please the Court: We ask this Court to uphold the Sixth Circuit decision to reaffirm the doctrine that's expressed in Hunter-Seattle, and to bring the 14th Amendment back to its original purpose and meaning, which is to protect minority rights against a white majority, which did not occur in this case.

 JUSTICE SCALIA:  My goodness, I thought we've -- we've held that the 14th Amendment protects all races.  I mean, that was the argument in the early years, that it protected only -- only the blacks.  But I thought we rejected that.  You -- you say now that we have to proceed as though its purpose is not to protect whites, only to protect minorities?

保卫强制性优待政策联盟的律师：首席法官大人，各位法官大人。我们希望本法庭维持联邦第六上诉法院的判决，再次确认亨特-西雅图一案中树立的司法原则，把第十四宪法修正案恢复到其本来的目的和意义，即保卫少数族裔的利益不受白人多数的侵犯。

斯卡里亚大法官：我的上帝。我以为本法庭一直是认为第十四宪法修正案保护所有的族裔。我的意思是说，很早的时候有这种说法：宪法第十四修正案只是保护非洲裔。我认为本法院早就拒绝了这一看法。你现在说我们应当认为宪法第十四修正案不保护白人，只保护少数族裔？

这一对话凸显了这个经历了一个多世纪的争论：宪法第十四修正案是保护全体人民，还是重点保护某些特定族裔？

几乎没有太大悬念的是，最高法院以6：2票反转了联邦第六上诉法院的判决，布雷耶一定程度上加入了保守派大法官执笔的多数意见书，确认密西根选民确有权力禁止本州公立大学在录取程序上考虑族裔。索托马约尔终于发表了“恩断义绝和火星四溅”的少数异见书，她的少数异见书如此不同寻常，首席大法官罗伯茨也罕见地单独的写了一个简短的协同意见书，特地回应索托马约尔。

People can disagree in good faith on this issue, but it similarly does more harm than good to question the openness and candor of those on either side of the debate.

人们可以真诚地持有不同意见，但是质疑持不同意见者的胸怀和坦诚则弊大于利。

亚裔加入战斗：公平录取诉哈佛Student for Fair Admission v. Harvard

有意思的是，当美国的主流媒体谈到少数族裔的权利的时候，亚裔仿佛不算是少数族裔似的。这种现象有很多原因，比如说很多美国人认为亚裔在美国社会已经算是不错了，亚裔的受教育程度和家庭收入一直高于平均水平；亚裔一般比较低调，往往受了歧视也不愿意大声抗议，在一个言论自由的社会，你不发声别人不会注意到你；在很多美国人眼里，亚裔属于永久的外国人（Perpetual Foreigner），哪怕你在美国落地生根好几代了，还是被人问到你来自于哪个国家。

2014年11月，费舍尔一案的组织者爱德华·布卢姆（Edward Blum）在费舍尔案还在激战中的情况下再次发起了针对哈佛和北卡罗莱大学的诉讼。对哈佛大学的诉讼指控哈佛人为把亚裔的比例压在20%以下。

笔者和另外一位朋友在2014年12月里和布鲁姆在曼哈顿的上西城吃早餐边吃边谈，我们很好奇他怎么找上哈佛的。听他的解释我们才明白原来不是他找上哈佛而是哈佛找上他，事情是这样的：

很多人都以为美国的私立学校是不受约束，哈佛想招多少亚裔学生是哈佛的自由，但这不是事实。不错，哈佛不受宪法第十四修正案的约束，因为宪法第十四修正案说的是“No state shall”（每个州都不得……），哈佛显然不是州立大学，所以不像得克萨斯大学或者密西根大学那样直接受宪法第十四修正案的约束。

对哈佛的约束来自于民权法案第六款，该条款说任何接受联邦政府资助的大学都不得基于族裔歧视，哈佛每年显然接受巨额联邦政府划拨的科研经费。所以哈佛没有很多人想象的自由度，问题就在于哈佛有没有歧视亚裔。

在费舍尔一案中，哈佛法学院校长和耶鲁法学院校长联名向最高法院递交了“法院之友”的文件，支持得克萨斯大学。他们在文件中指出，因为民权法案的第六款，如果得克萨斯大学败诉，哈佛耶鲁这样的私立大学的录取程序也会岌岌可危。

这是一个相当大胆的声明，这等于是哈佛和耶鲁把自己压上去了，可能在当时，起诉哈佛和耶鲁几乎是无法想象的。但是无法想象的事情不等于做不到，据布鲁姆说，这个文件基本上是开启了诉讼哈佛的大门，因为他的研究团队很快就发现了一件很奇怪的事情：亚裔在校生的比例。

如上图所示，亚裔18-21岁之间的人口在1990年到2011年之间几乎翻了一番（虚线），同时期美国人口从两亿五千万增长到三亿一千万，增长了四分之一不到。当然了，没有人会说常春藤的亚裔比例应该等比例增长，但是作为人口增长最快的族裔，你会期待常春藤的亚裔比例至少有所增加。但是奇怪的是，常春藤八校中的亚裔比例反而有所降低，最终固定在大约13%-18%这个非常狭窄的区间里。大家很可能注意到随着人口增长（虚线）的增长，有一个学校的亚裔比例也激增，达到了近40%，这个学校就是加州理工。

加州理工和常春藤八校之间最大的区别是什么？加州理工录取时不考虑族裔。

给某一族裔设限当然是从巴基以来最高法院就宣布非法的行为，很自然的是哈佛等校坚称族裔只是考虑因素之一，他们是综合考虑各种因素之后结果就是这样。耐人寻味的是，哈佛从2003年左右开始不公开申请学生的统计数据，而只公布被录取学生的统计数据，也就是说我们只知道哈佛每年录取多少亚裔学生，却不知道每年有多少亚裔学生申请。只是要让我相信哈佛没有给亚裔设限但是年复一年地把亚裔比例如此稳定在一个比例实在有些勉为其难。

很多亚裔的家长非常怀疑哈佛之所以开始拒绝公布申请学生的资料是因为亚裔学生的录取比例越来越低，低到很难看的地步。而哈佛整个不透明的录取制度只能让亚裔家长更加怀疑哈佛有意歧视，比如说有的家长怀疑哈佛在亚裔中倾向于录取亚裔女生，而把亚裔男生放在最受歧视的一层（好像常听说某某哈佛女孩，似乎从来没听说过哈佛男孩）；还有娶外族裔的亚裔男士怀疑自己的子女因为是亚裔姓氏被归入亚裔，而嫁给外族裔的亚裔女士的子女因为姓氏和夫姓则很有可能不被歧视，诸如此类的议论在亚裔社区里更加让很多亚裔家长觉得愤怒。

不透明的录取制度还让众多的亚裔家长感到一种不知道怎么帮助自己孩子的茫然，甚至是屈辱的感觉。让人哭笑不得的是，众多亚裔心灵鸡汤补习班就应运而生。这些鸡汤大师们就到处宣传亚裔的弱点，甚至附和主流媒体继续加深整个社会对亚裔刻板，只知学习不知社交的印象。

当你指出亚裔孩子得在1600分满分的SAT考试中高出白人孩子140分，非洲裔孩子550分才能进入同一个精英学校时，这些鸡汤大师们说这正证明了亚裔偏科。比如，他们会说亚裔不参加辩论比赛，说这个很重要。很显然的是，当一堆亚裔家长去鼓励孩子去勇于参加辩论比赛并开始脱颖而出的时候，他们开始说亚裔孩子不善于体育运动，当一堆滑冰，网球，游泳出类拔萃的亚裔孩子出现之后，他们开始强调说亚裔孩子只擅长个人项目，不善于如橄榄球之类的集体运动，集体运动培养领导才能，哈佛需要未来的领导者，云云。

当一个学习成绩出类拔萃，荣获辩论赛冠军，体育成绩拔尖的亚裔男孩被所有的常春藤八校拒绝了之后，我继续听人说这个男孩子肯定是申请那个地方没弄好。

总而言之，一定是这个亚裔孩子的错，他们这套把戏可以继续玩下去，想象力是无穷的，你总是能在某个亚裔的孩子身上找到什么弱点。我曾经和人开玩笑，亚裔孩子这种“追求完美”的军备竞赛要再持续几年，这些鸡汤大师们迟早要声称这些孩子们需要的是人参果了。

而实际上几乎所有的证据都指向相反的方向，也许老一代亚裔过于注重子女的学习成绩，但新一代的家长早就意识到孩子综合素质的发展。加州大学洛杉矶分校（UCLA）对十万学生的数据进行海量分析之后发现孩子的课外活动等软实力和族裔没有明显的关联度，同样是考虑学生综合素质，颁给高中生的美国总统奖学金亚裔比例超过30%，远超过常春藤八校的亚裔比例。

但在我看来，导致这些怪现象更有可能的原因则是：哈佛等常春藤名校封死了亚裔比例的上限。一旦上限被封死了，亚裔孩子们只是在内部自我竞争，鸡汤大师们越给孩子们辅导，竞争就越激烈和残酷。他们对于亚裔孩子的整体贡献就是不断地拓宽竞争的领域，增加竞争强度。最初是学习成绩，然后是辩论赛，体育比赛，社会义工，等等等等，无穷无尽。

但是鸡汤大师们对所有这些事实视而不见，因为他们手里还真的握有人参果待价而沽，他们会说无论亚裔孩子取得什么成就，这都是家长督促的结果，过于功利主义，哈佛不需要这样的功利主义者，云云。这种诛心之论几乎让人毛骨悚然，且不说在他们眼中亚裔重视教育的优秀美德成了负面因素，你几乎无法证否这种针对本族裔孩子的恶意揣测。因为你无法得知也无法统计每个家长和孩子的动机，最后你只有随他们拜倒在“亚裔先天的劣根性“的理论之下，相信冥冥中有一些我们看不见摸不着的劣根性，我们只有服从这个这个社会对亚裔的歧视，安于其位。

但是越来越多的亚裔和我一样开始质疑这个体系，我无意推我的孩子去过那座千军万马要过的独木桥，但是我推不推我的孩子是一回事，这个体系是不是歧视我的孩子是完完全全的另外一回事。这就好比阿Q姓不姓赵愿不愿意姓赵是一回事，赵太爷不准他姓赵则是另外一回事。我不会自欺欺人地说：“进常春藤其实也没什么好。”

费舍尔重回最高法院：Fisher v. University of Texas（2016）

就在这个大背景下，2015年12月9日阿比盖尔·费舍尔再次入禀美国最高法院，这次索托马约尔的枪膛里的子弹已然射出，大法官们再无缓冲妥协余地。12月11日八位大法官（卡根继续回避）进入秘密会议室秘密表决，我们大概要到明年六月才会知道他们的决定。

针对哈佛的诉讼仍然在缓慢的移动中，哈佛被迫向诉讼团队交出海量的申请人信息，哈佛招生办公室的负责人也是有史以来头一遭在宣誓的条件下作证（宣誓作证中撒谎是犯罪）。但哈佛仍然强大无比，每年双方都要烧掉上百万美元的诉讼费。双方的诉讼团队都由星光闪耀的顶级诉讼律师领衔，哈佛这边是克林顿政府的政府首席律师赛斯·瓦克斯曼（Seth P. Waxman）带队，布鲁姆团队则是新锐挑大梁，以威廉·康索沃（William S. Consovoy）为首的前最高法院2008-2009年度三名法官助理团队走上第一线，挑战他们的前辈，双方针尖对麦芒。

这将是一场漫长的战斗，我们心怀希望。

（本文原题《平权之路，写在Fisher II的前夜》。作者博客：http://blog.sina.com.cn/u/2488313871）