纪念斯卡利亚大法官：最高法的保守派多数才是美国稳定的基石

今天去参加长岛华人协会举办的新春游园会，在回来的路上，在某个红绿灯前我打开微信，澎湃新闻的朋友给我发来一条信息：“斯卡利亚大法官过世了，你准备写一篇文章么？”我的第一反应是：“这不是开玩笑吧。”

绿灯亮起，我只好放下手机，继续开车。一路仿佛突然所有的红灯都消失了，也就没有机会查看新闻。但是这个消息渐渐渗入，今天不是愚人节，澎湃的朋友不会和我开这么大的玩笑，几乎立刻就想到费舍尔诉得克萨斯大学一案（Fisher v. University of Texas），还有无数仍没有宣判的案子。我清清楚楚地知道，根据最高法院的规则，斯卡利亚一过世，任何还没有宣判的案子他的投票都会作废。

费舍尔，这个我花费了如此多心血的案子，想到随着斯卡利亚的过世这个案子的结果也更加不测，我心情顿时落入低谷，几乎想要哭的感觉，但是眼睛里却没有眼泪，那种极度难过，抱有巨大希望但现在不知所措的茫然感仿佛无边无际。

我把车子在路边停下，在手机上打开CNN的网页，果然斯卡利亚过世的新闻赫然在CNN的主页上。新闻说他去得克萨斯打猎，晚上回到酒店抱怨说身体不太舒服，当第二天朋友们发现他没有下来吃早饭也没有参加打猎之后才发现他在睡梦中已然逝世。

我一边读着新闻一边茫然地回复朋友们的询问，我的一位高中同学提醒我最高法院并不需要所有的法官投票，这提醒了我。费舍尔一案的特殊之处就在于卡根大法官因在进入最高法院之前参与过此案而必须回避，如果肯尼迪和保守派四票形成多数的话，那斯卡利亚的逝世只是把表决结果从5：3变成了4：3，最高法院需要至少六位大法官投票，现在还有七位大法官。从理论上讲，费舍尔一案仍有希望，但是另外一方面，我实在不敢预测这样一位法学巨匠的辞世对他的八名同事有多大的震撼，他们会靠四票多数来决定如此重要的案件么？

毕竟这是安东宁•斯卡利亚大法官，无论你持何种政治立场，你都不能不承认他对法学界影响之深远没有任何一位现任大法官可以企及，哪怕你包括了波斯纳。

我第一次听说斯卡利亚大法官是我来美第二年的2000年，这一年的布什诉戈尔案让我第一次听说了美国最高法院的成员。和很多在那个时期来美的中国人一样，我也经历了随着年岁渐长而政治立场也日趋保守的心路历程。

斯卡利亚对法学最大的影响当然是他一生鼓吹的司法原意主义了，记得最初听说这个学说的时候我和很多人一样都心存疑惑：如果法官必须根据宪法最初通过时大众理解的原意来解读宪法，这如何能够解决当初根本都不存在的社会现象。

斯卡利亚倒是在诸多访谈中直面这个质疑，他说，当然了，麦迪逊起草宪法的时候不会有GPS卫星定位系统，所以当你面对政府无法庭许可就把卫星定位系统放在犯罪嫌疑人的车上的案子时，你必须判断当初的法学逻辑是如何能延伸到新的社会现象上的。

也许这样的说法并不会让你心服（我当初听了也是将信将疑），但是他最具说服力的下半段来了。他说：“我从未声称司法原意主义是一个完美的法学理论，但是比起其他的法学理论，实在是强太多。”

这是什么意思呢？问题的核心就在于：宪法是人民和政府，也是和自己的契约。要想改变该契约，就必须通过修宪这一民主过程。如果放弃宪法的原意而允许法官无拘无束地解读宪法，那不但是危险的，而且实际上是反民主的。

每当有朋友和我指出斯卡利亚所持原意主义所得出判决结果的荒谬之处时，我的回答总是如果你今天愿意背离宪法第八修正案最初的原意（很显然建国时死刑怎么也不能算是“残酷和非同寻常的惩罚”）的话，那明天谁能制止背离宪法第一修正案中言论自由的原意，后天谁能制止背离宪法第四修正案中保证“不受无理搜查”的原意，大后天谁能制止背离宪法第六修正案中保证“和原告证人对质”的原意呢？

如果你的理由是，背离宪法第八修正案是“好的背离”的话，那又由谁来决定在什么的案子里在什么情况下法官可以背离原意呢？之所以修宪需要较大的门槛，就是因为需要保持法律的稳定性和可预测性，如果法官可以随意解读法律，那法律的稳定性和可预测性很容易被损害。

回到家中，打开电视，CNN正在回放2012年斯卡利亚的访谈。当论及宪法第一修正案的时候，斯卡利亚提醒采访者，宪法第一修正案的文字和意义都是很明确的：“Congress shall make no law …, or abridging the freedom of speech”。“The freedom of speech”，这里是定冠词The，表示这是特指而不是泛指的言论自由，在司法原意主义者看来，国父们起草宪法时言论自由是很明确的，是“The freedom of an English man”，英国人自古就享有的自由。美国的国父们，当他们起草宪法的时候，法律的历史渊源是非常地明确地来自他们的祖先。

斯卡利亚，这个常被自由派人士抨击的保守派大法官，其实经常因为忠于法律的原意而做出看起来非常“自由派”的判决，特别是在刑事诉讼领域的坚持。他在克劳福德诉华盛顿（Crawford v. Washington）一案中建立的新的对峙条款的判例法强有力地保护了原告的宪法的权力，他对私有财产的坚定保护，都有可能随着他的逝世而受到威胁。

这正是司法原意主义，乃至更广泛意义上的司法和政治保守主义最吸引我的地方。我从不信任激进的社会变革，正是斯卡利亚把我引向保守主义的源头：埃德蒙•伯克（Edmund Burke），伯克对抽象的“理性”的批判让我击节称叹，他对于《对法国大革命的反思》一文让我对五四运动以来对社会传统的极端反动越来越心存怀疑。

从某种意义上说，斯卡利亚是我和这个国家的一个契约，我对美国近十年来的政治气候的变化忧心忡忡，在我看来，最高法院的微弱保守派多数是保持这个国家稳定的最终基石。斯卡利亚逝世的几个小时之内，奥巴马总统宣布他会很快地提名大法官填补空缺，而参议院共和党多数摆出一副决不妥协的架势。共和党的总统初选的候选人争先恐后地表示自己“坚定的保守主义立场”。就在几天之前，声称一旦当选就要遣返一千多万非法移民的亿万富翁特朗普和表示一旦当选就要“大学免费，医疗免费，向华尔街的罪犯征税”的社会主义者桑德斯分别赢得共和党和民主党的新罕布什尔州初选。

有很多朋友把这些都看作民主国家选举时期的竞选现象，没什么大不了的。但是我不同意，美国从未有过如此大比例的赤贫人口，罗姆尼（Mitt Romney）在2012年竞选时所说“47%的人都得靠政府救济”并非虚言。在如此糟糕的贫富分化面前，几乎所有的选民都对现状感到愤怒，这也是为什么一个强人角色的特朗普和一个社会主义者桑德斯成了两党最新的明星。

斯卡利亚的逝世，从某种程度上说也是解除了我和这个国家最后的契约，不再徘徊，向远离的美国梦说再见。

谨以此纪念斯卡利亚大法官。

（作者博客：http://blog.sina.com.cn/u/2488313871）