法制网刊文谈金庸诉江南侵权：于法有据，非倚老卖老

日前，著名武侠小说大家金庸（原名查良镛）将内地幻想文学代表人物、畅销书作家江南（原名杨治）诉至广东省广州市天河区人民法院。金庸诉称，江南及北京联合出版有限责任公司、北京精典博维文化传媒有限公司、广州购书中心有限公司涉嫌构成著作权侵权及不正当竞争行为，要求四被告“立即停止复制、发行小说《此间的少年》，封存并销毁库存图书”，公开道歉，并共同赔偿经济损失人民币500万元。

一时间，围绕武侠小说家金庸和畅销书作家江南之间的著作权纠纷引发广泛关注。

不过，包括被告江南自己在内的很多人认为，《此间的少年》与金庸的系列武侠小说，题材和情节完全无关，应该不构成著作权侵权。

与此同时，也有很多人认为，《此间的少年》中的人物完全出自金庸系列武侠小说之中，如果没有这些耳熟能详的人物，即使《此间的少年》内容再精彩，也无法获得与其现在相匹配的影响力。

那么，《此间的少年》是否构成对金庸系列武侠小说作品的著作权侵权？《此间的少年》的复制、出版行为是否构成对金庸系列武侠小说作品的不正当竞争行为？到底是金庸倚老卖老以大欺小，还是有充分的法律依据？

焦点一：同名人物小说创作，需尊重原著及作者的合法权益

“同名人物小说”简称“同人小说”，按照同名人物的类型或来源不同，可分为：同名真实人物小说和同名虚构人物小说。

前者主要涉及历史上或现实中真实存在的人物名称，比如“叶问”等，此类小说或作品的创作，在不侵犯“叶问”及其家属人格权的前提下，各类作者都可以自由创作，彼此之间除非涉及“抄袭”或“剽窃”，通常不会触及到著作权侵权问题。

后者主要涉及原著和作者在创作过程中虚构的人物名称，比如郭靖、黄蓉、杨康、穆念慈等等，这些人物名称、人物性格及人物关系是作者在小说或作品创作过程中，独创性地提出并以此为核心进行小说创作的关键元素。由于这些人物或角色并非真实存在的人物，其名称、性格及关系完全是作者在作品创作过程中建立起来的。因此，人物名称就与作品之间建立起紧密的联系，这些人物名称不仅成为作品的重要组成部分，同时也因为具有鲜明的人物特征和个性，本身具备了独创性，进而成为依托作品成为著作权的客体部分。

简单说，对于这些由原作者虚构的人物角色及其名称，其他人在使用这些名称并进行创作时，应做合理避让或获得原作者的许可或授权，并尊重原作者其他相关的合法权益。

焦点二：江南拥有《此间的少年》的著作权，但不得损害金庸合法权益

《此间的少年》是由江南创作的一部以宋代为背景，讲述发生在“汴京大学”里以郭靖、黄蓉、乔峰、令狐冲等人物的校园爱情故事。

大多数《此间的少年》读者的感受是：小说中的主人公及其他角色大量使用了金庸系列武侠小说的人物名称，相同的不仅是人物名称，人物性格刻画也基本相同，只是故事完全不同。显然，作为一部独立作品，江南对《此间的少年》拥有完整的著作权。但问题的关键在于，由于《此间的少年》中出现的主人公等人物名称均来自于金庸系列武侠小说且这些人物名称都是由金庸创作，因此该小说可能涉嫌侵犯金庸所享有的著作权。

根据我国著作权法第十条规定，著作权人对其作品享有“保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利”和“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”。

首先，郭靖、黄蓉、杨康、穆念慈等人物名称不仅是金庸系列武侠小说中的人物，同时这些人物名称都是由金庸虚构创作而来。简单说，这些人物名称都是专属于金庸系列武侠小说之中的人物角色名称，并非真实存在过的历史人物或现实人物。当人们看到这些人物名称会自然会联想到原作小说中的人物关系及情节等，鉴于金庸系列武侠小说的影响力，所有读者都已经对这些人物名称与小说情节建立起牢固的“映射”或“关联”关系。因此，这些由金庸创作并作为金庸系列武侠小说作品的重要组成部分的人物名称，金庸对其享有当然的著作权，包括“保护作品完整权”及“改编权”在内的各项人身及财产权利。

其次，不论是“保护作品完整权”抑或“改编权”，其对应的焦点都涉及原作品的核心要素，在小说中显然是人物名称、性格、关系及故事情节，其中人物名称、性格及关系是核心所在。简单说，对于小说类型的作品“保护作品完整权”抑或“改编权”保护，则必然涉及到的是基于原作小说人物进行作品创作的行为，因为小说的核心就在于人物塑造。而作为依托原金庸系列武侠小说作品人物名称或人物关系重新创作的《此间的少年》，由于事先并未获得原作者金庸的许可或授权，因此，涉嫌对金庸系列武侠小说所享有的“保护作品完整权”和“改编权”构成侵权。

焦点三：《此间的少年》可避让金庸作品但未避让，不正当竞争嫌疑明显

根据反不正当竞争法第五条的规定，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的属于不正当竞争行为。

《此间的少年》中的人物名称完全来自金庸系列武侠小说之中，作者江南对此主观上属于明知，同时，其对使用这些金庸所创作的知名人物名称创作小说，必定会在金庸武侠小说读者受众中引起共鸣或一定的传播效应，有明显的“攀附”或“借势”意图。简单说，如果在江南成名之前，作为金庸小说迷在其创作的作品中使用金庸系列小说人物名称，有向作者致敬的可能或合理性。在其成名之后且作品付诸出版之时，其在可以改变作品人物名称而未改变，在没有获得金庸许可授权的前提下，继续使用金庸系列武侠小说中的人物名称出版发行该小说作品，则有明显的“攀附”或“搭便车”倾向，涉嫌构成不正当竞争行为。

2002年，《此间的少年》首次出版发行，后又再版三次，每次出版，作为作者的江南都从中获得了相应的收入，而非江南声明中轻描淡写或避重就轻的“版税确有入袋，收得多少还需要时间去查”表态。值得一提的是，此案送达方式采用了公告送达，表明原告在查明被告地址或联系方式方面可能存在较大难度，这也从另一个侧面反映出《此间的少年》的作者江南，在过去的十多年间，既未能获得金庸的许可授权，也从未向金庸支付过任何费用。而这也是当前国内著作权保护问题上存在的一个普遍现状：当自己的著作权被他人侵犯时，往往“怒不可遏”；而当自己的作品涉嫌侵犯他人著作权时，则会“避重就轻”或“顾左右而言他”。

（作者系中国政法大学知识产权研究中心特约研究员，长期关注互联网、知识产权及电子商务等相关政策、法律及监管问题，原题为《金庸诉江南<此间的少年>侵权于法有据非倚老卖老》）