当美敦力摸到了反垄断执法的弱点

2016年12月5日，国家发改委向全球医疗器械行业营收冠军——美国美敦力公司违反《反垄断法》的行为开出了1.18亿元人民币的罚单。由于触及到了社会公众都非常敏感的医疗行业，处罚的又是行业巨头，因此12月7日该消息刚一公布，各大媒体就纷纷对该案进行了报道。但对于大部分不熟悉《反垄断法》的读者而言，更关心的可能还是：处罚是否太轻。

1.18亿元罚款，对于2015财年在华收入高达103亿元人民币（15亿美元），全球营收202.61亿美元的美敦力而言并不算什么。而且国家发改委的调查仅限于2014年以来美敦力的违法行为。《反垄断法》却是2008年8月1日生效的，因此不排除违法行为持续的时间长达8年以上，并非仅仅是最近两年反垄断执法越发频繁后才“逆流而上”。那么，对于利润率达到18%，毛利率超过68%的美敦力而言，即便是通过实施违法行为能够把年利润率提高1个百分点，那么相比1.18亿元的罚款，多年来违反《反垄断法》仍旧是有利可图的。

早在2013年，茅台、五粮液和8家进口奶粉企业就同样因限制最低转售价格行为而被发改委系统反垄断执法机构查处。2014年，进口镜片企业，奥迪、克莱斯勒、奔驰、日产、宝马、丰田、本田、路虎捷豹等外国品牌汽车也先后因同样的违法行为被查，至今已有奥迪、克莱斯勒、奔驰、东风日产4家陆续因在特定省市从事前述违法行为而收到罚单。

但之所以美敦力直到2016年3月都没有停止实施同样的违法行为，就是因为：依据《反垄断法》第四十六条的规定，违反该法行为的罚款上限是违法者上年度销售额的10%，而国家发改委一直限缩地把该条解释为实施具体违法行为所涉产品的相关销售额，且未没收过违法所得。所以，对于美敦力和许多实施了同类违法行为的医疗器械企业而言，即便不停止违法行为，罚款损失充其量也只是其在华业务销售额的10%。只要其累计违法所得已超过其上年度在华销售额的10%，那么多实施一年违法行为就可以多获得一些违法所得。因此，可以由此推测出，美敦力直至2016年仍继续实施违反《反垄断法》行为，恰恰是因为其由此牟得的违法所得至少超过其2015年财年在华收入的10%，即10.3亿元。

1.18亿罚款，相比至少10.3亿元的违法所得，显然是从轻发落了。相反，如果能够没收违法所得，或者至少因循欧盟的做法，按照违法者全球所有收入的10%作为罚款上限，那么对于营收超过200亿美元的美敦力而言，可能在中国就会面临上限20亿美元，约140亿人民币的罚款。真那样的话，美敦力可能至少在2013年就会停止违法行为了，许多这三年里使用美敦力产品的中国病患家庭也就可以少支付一些费用了。

倘若再细究处罚决定，还不难发现，国家发改委对美敦力的调查并未涉及其全部在华业务，而只是103亿营收中，总值为29.63亿人民币的部分业务。因此罚款也不是以103亿为基数乘以4%，而是以29.63亿为基数计算出来的。至于美敦力其他在华业务是否也涉嫌存在同样的违法行为，公众无从知晓。

但国家发改委在调查奔驰时，2014年8月8日经济观察网报道《被低估的反垄断风暴》也曾披露：“……辽宁的大连中升之星奥迪4S店、西安、湖北等地奔驰、奥迪4S店也都遭到了当地反垄断部门的突袭式查访。”但2015年3月4日，界面网在《消息称奔驰反垄断调查最终被罚5亿 远低业界预期10亿》引述国外媒体的报道：

“在近期召开的奔驰中国区党委会上，公司透露了反垄断罚款范围将在5亿元以内，这一数字大大低于业界预期的10亿元。这是一位奔驰公司内部知情人士3月3日向界面新闻记者透露的消息。记者还从奔驰内部证实，奔驰方面主动交代了中国一些区域的确存在垄断行为，这一举动换得了发改委不进一步主动出击查处，被交代地区之外的其他地区，所以处罚额度比预估大大减小。”

而《行政处罚法》第六十二条明确规定：“……执法人员玩忽职守，对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚，致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见上述选择性处罚的做法是违法的。

那么，具体到美敦力案，国家发改委的反垄断执法者是否也曾以上述“奔驰模式”来争取美敦力配合执法，来换取不对美敦力其他业务是否存在同类违法行为展开调查，进而降低罚款计算的基数呢？

同样有待执法者说明的是，美敦力2016年6月已经公布其截至2016年4月24日的2016财年营收数据。但处罚决定则仍是按美敦力2015年的相关销售额计算。该销售额究竟是按照美敦力2015财年（2014年4月25日至2015年4月24日）营收计算的，还是结合了2016财年和2015财年的数据综合计算的。如果是按2015财年营收计算，而2016财年的相关营收数据更高，那么难免又罚轻了一些。

更令人不解的是，通过媒体转述国家发改委反垄断执法处徐新宇处长的介绍，美敦力起初并不配合反垄断调查，甚至把发改委系统40人的现场突击检查团队，整整困在美敦力办公场所长达6小时之久，美敦力高管都躲藏在该办公楼，避而不见。而根据央视新闻频道的报道，国家发改委反垄断执法团队和美敦力美国总部打越洋电话十余次后，对方才让美敦力中国部门配合执法。可见，美敦力不仅不配合执法，而且还尝试通过拖延时间，来消灭可能导致调查扩大的证据，或者在寻求在中国“打通各路关系”，进行公关。

随后，美敦力案的调查突然发生了戏剧性的扭转：美敦力突然选择了在“调查中后期”积极配合执法，放弃了像奔驰一样向反垄断执法机构主张申辩，也没有像美国高通公司那样聘请国内外学者撰写专家意见，争取维护自己的商业模式，而是接受了国家发改委的从轻处罚：支付了2015财年103亿人民币在华营收中，总值为29.63亿人民币的4%作罚款，避免像奔驰、高通一样被处罚上年度相关销售额的8%。

很显然，美敦力抓住了国家发改委反垄断执法的几乎所有弱点：

1.因为国家发改委反垄断执法机构极少没收违法所得，也没有把向间接购买违法者产品的终端消费者赔偿损失、向受到违法者处分的经销商赔偿损失作为整改要求，北京高院在田军伟诉家乐福和雅培奶粉案、上海高院在锐邦涌和诉美国强生医用缝线案对这两类群体主张赔偿又设定了极其苛刻的举证要求，所以违法者完全可以在可框定的违法行为罚款上限——低于已牟取的违法所得时，继续从事违法行为，牟取更多违法收入；

2.在反垄断执法调查中，不配合执法、拖延时间、消耗执法资源的代价充其量只有《反垄断法》第五十二条规定的上限100万元罚款（且该条8年来只被安徽工商反垄断执法机构适用过一次），而非像欧盟那样按被调查企业全球营收1%作为上限处罚不配合调查者；

3.利用反垄断执法机构自身人员匮乏、日常办案工作繁重，乐于尽早结案的心理，以承认部分违法行为所涉业务，来换取执法者不再调查其他业务领域，或者其他省份的违法行为，争取极大地降低罚款基数；

4.《反垄断法》生效8多年来，一直缺乏细致的规范和法定的公开听证程序来监督罚款的设定，使反垄断执法机构存在极大的自由裁量权，无论违法行为持续时间、危害性如何，都能够以各种“配合执法”情节，自由地设定从轻处罚的幅度，所以违法者反而可以选择先不配合调查，限制可能被调查范围，再通过完全放弃申辩、听证请求，放弃提起行政复议、行政诉讼，来最大限度地释放“配合执法”的善意，争取从轻发落。

2016年6月，国家发改委也曾受国务院反垄断委员会委托，就前者主持起草的《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》（征求意见稿）向社会公开征求意见。但遗憾的是，该征求意见稿涉及罚款设定、违法所得罚没的规定仍很笼统，并没有能完全纠正执法者对《反垄断法》第四十六条的限缩性解释，更缺乏程序法上的约束，仍旧为执法者在罚款设定、从轻处罚的条件与幅度、是否没收违法所得等问题上保留了极大的、不受公众监督的自由裁量权。

而美敦力案，作为国内违反《反垄断法》行为的冰山一角上的一小块冰，已集中地突显了，行政处罚上过大的自由裁量权在给予执法者自身某种便利的同时，客观上也成为了我国反垄断执法工作中，能够被违法者利用的弱点，更易为各路说客向执法者施压、游说拓展空间。要让反垄断执法真正拥有足够的权威性，以强有力的执法震慑和预防违法，首先要先从最大限度地约束行政处罚的自由裁量权开始。这样虽然可能会让调查周期变长，但可以调查得更全面，让罚款和没收违法所得真正起到让违法者“偷鸡不成反蚀米”的效果，惩前毖后，以儆效尤，并最终造福于中国市场，造福于中国消费者。