来自帝国主义的审判：在华洋人，何处是你“家”

翻开中国近代史，鸦片战争之后的中西关系所呈现的是迥异于万国来朝的另一番景象。伴随国门洞开、近代中国被动滑入国际社会，诸多外籍人士借此机会来华或传教宣义、或开校办报、或协助立法，俨然成为一簇不容忽视的群体，为大变局的近代中国增添几缕异样色彩。林乐知（Young John Allen）即是其中耳熟能详且极具代表性的一位。

因洋务运动而声名鹊起的林乐知（1836-1907），早年毕业于佐治亚州的艾默理大学（1858）。毕业后的第二年，即作为美国监理会传教士来到中国，并借冯桂芬及应宝时的推荐入上海广方言馆任英文及数理教习，次该馆并入江南制造局后，林乐知兼任翻译馆馆员，翻译了《印度国史》、《俄罗斯国史》、《格致启蒙化学》、《格致启蒙地理》、《列国岁计政要》等一大批介绍西方自然科学及社会科学的书籍。1868年9月，林乐知于上海创办《中国教会新报》，每周出版一期，除歇夏、歇年外，每年发行1卷共50期，前后6年，共发行6卷凡300期，至1874年8月，该报刊正式易名《万国公报》。此后，《万国公报》持续发行及至林乐知逝世方告停刊，前后延续30余年，发行量极大，如1898年该报发行量即达到惊人的38400份，可以说，在晚清西学东渐的进程中无疑具有重要价值。此外，他还曾于1881年在上海创办中西书院，并倡导“中西并重”原则，不拘泥于中西文化优劣之争，为晚近学人继受。该书院后扩展至苏州，1900年改为东吴大学，成为中国近代法学教育的主阵地。

1907年5月30日，林乐知于上海逝世。他的辞世不仅宣告了《万国公报》的停刊，也引发了一场关于在华美国人士是否具有“域外住所权”的争执。

近代语境中的“治外法权”究竟何意

作为中西之间交涉案件，在中国近代史这一大环境下，必然无法脱离“治外法权”这一主题词。关于“治外法权”，民国始至今仍多有误读，国人多望文生义，理所当然地理解为“治理外国人的权力”，甚至《剑桥晚清史》也曾如此会意，所引发的表象便是近代史上作为替代概念的“领事裁判权”的大量出现，以及相伴相生的“收回治外法权，废除领事裁判权”等诸如此类的习惯表达大肆盛行。

实际上，作为一个源于英语世界、经由日语转译，最后成为汉语的专有名词，“治外法权”的意义还需追本溯源的考察。英语世界的治外法权所指代的是“域外的法权”这一初概念，在日语语境中，它所代表也多是与英语原意无差的“领域之外行使权利”的含义，甚至在晚清驻日参赞黄遵宪的解读中，仍是将之以“所治之地之外而有行法之权也”言说，直至《新尔雅》等辞书才使得治外法权转而落入“在甲国领土内之乙国人们，须服从甲国之法律者”的误读之中。这一误读随后所导致的误用比比皆是，盖莫能一一示例。这当然也不能忽视这一对概念背后所隐含的民族主义的因素。

不论该词词义如何被误读，毋庸置疑的是，鸦片战争以来西方国家纷纷在华设置治外法权。那么，它们为什么要设置治外法权？

传统的观点多是将之归咎为中国法律的野蛮，然而矛盾的是，小斯当东将《大清律例》翻译为英文版时的确引发西方世界对清廷法律的精良而由衷的震惊。故而，简单地以“中国法律野蛮说”显然是站不住脚的，不过，此后西方学者多推出的“区别对待说”，也即是其重心并不在言明中国法律的残酷与野蛮，而是纠结于清廷对外国人审断的区别对待。如陈利所言，“即使中国法律和程序本身不全是野蛮甚至与西方法律可以相提并论，但这些法律和程序被地方官歧视性适用于西方人这一事实使后者抵制中国司法管辖具有正当性。” 这种“区别论”正是学者们为否定清廷对外人的管辖而提出的另一种经典论调。更加之，如蒋廷黻所言，治外法权，在道光时代的人的目光中，不过是让夷人管夷人，对于法权并不看重。

于是，中英《五口通商章程：海关税则》第13款始，西方国家开始一个接一个地通过与清廷签约进而获取在华治外法权。治外法权的设置，使清廷可能拥有的管理在华洋人的权力拱手相让，转而由西方在华设置的领事、公使或者职业法官行使。这一转手的背后，预示着清廷司法主权的沦丧，乃至西方国家在中国构建起法律意义上的帝国主义。

洋人在华生活半世纪，何处是归所

林乐知去世后，其遗产继承问题如何解决？一般来说，遗产继承案件多信守逝者的遗产依“住所地法”（lex domicile）管辖这一基本原则，那么，关键问题就在于如何界定在华洋人的“住所地”。确定了林乐知的“住所地”，才能确定其遗嘱案该是由哪家法院受理。如此一来，远离故乡佐治亚州伯克县万里之遥的林乐知，在华从事传教、办报、办学长达近半个世纪，最后还葬身中国，他在中国的寓所是否能视作其“住所地”？这成了横亘该案审判机构美国驻华法院面前的一道难题。

所谓“难题”，一方面也是因为这一案件吸引了诸多在华洋人的关注。原因之一是，这一时期在华洋人不在少数，他们中很多人都有着林乐知一般的经历与境遇，往往少小离开故国，远涉重洋，在华成就事业、组建家庭，最终客死他乡。那么，他们死后的遗产继承问题如何解决？显然不是个案。

对于如何判定在华洋人“住所地”的问题，在此案之前英国上议院曾有一案例。在上海居住了16年并死于上海的英国人都戴，在处理其“遗嘱信托案”时，上议院以“上海并不能作为一个有别于作为原始住所地的英国的对抗要件”为由，拒绝承认上海作为都戴“住所地”——尽管都戴有永久居住上海的意图，也有证据表明他在不少场合表达过放弃回国的想法，而且在其遗嘱里，他将自己描述为中华帝国下的上海居民。

面对几乎相同的案例，美国驻华法院是否会做出同样的裁判呢？答案是否定的。

1907年8月16日美国驻华法院对“林乐知遗嘱案”做出最终裁判，法官威尔佛莱认为，本案的焦点在于一个美国公民是否可以在中国获得一个“治外法权住所地”，或者说，他是否可以拥有一个除美国之外的“住所地”？威尔佛莱重新审视了“住所地”的概念，从中提取出两个基本要素——“住宅”和“留居意图”，他认定，美国法律意义上的“住所地”是一个人可以自由选择的、可作为其住处且无明显离开意图之所在。结合林乐知案，若要法院确信已在上海定居47年之久的林乐知，其实际住所地仍在佐治亚州的想法显然颇为牵强。相反，林乐知及其子嗣在华定居的既定事实，以及他将中国作为永久居住地的意图，正与“住所地”的两要素妥帖吻合。

由此，美国驻华法院最终确认：在中国居住47年之久的林乐知获得在华“域外住所地”，依照“住所地法”原则，美国驻华法院有权对其遗产进行管理。

如何看待英美法院对同一情形案件的不同判断？威尔佛莱法官指出，两案发生时间殊异，前者发生于1878年，后者为1907年，几近30年的时间差带来的是情境的更迭。30年前，彼时的英国国民普遍将中国视作游玩之境而非长久居住地，这使得英国法院的判决显得无可厚非。然而，时过境迁，30年后在华生活的英美人士本身即已接受将中国作为自己的永久居住地。类似情形的遗嘱或者遗产案件的多发，也是这种思想转变的体现。

案件为何由美国驻华法院管辖

本案还涉及一个小问题，即案件为何由美国驻华法院管辖？这也需要从中美《望厦条约》说起。该条约第21款规定：“嗣后中国民人与合众国民人有争斗、词讼、交涉事件，中国民人由中国地方官捉拿审讯，照中国例治罪；合众国民人由领事等官捉拿审讯，照本国例治罪……”，这意味着美国紧随英国攫取在华治外法权。

伴随1848年8月11日美国国会通过创设在华领事法庭的法案，在华治外法权的实践逐步系统化，涉及在华美人的争讼案件真正开始落入领事—公使的两级审判模式。不过，因领事不习法律而难堪司法重任，造成领事法庭案件审判效率低下、贪污腐化现象多发。这阻滞了美国在华治外法权的推行，加之，英国于1865年在上海创设“英皇高等法院”，以职业法院模式取代领事法庭。有鉴于此，自1881年始，美国国内不乏议员向国会提出创设驻华司法法院、构建职业司法体系的议案，直至1906年3月24日，《创设一美国驻华法院及限定其管辖权》的议案获准通过，1906年6月30日，美国国会通过法案，正式设置美国驻华法院，并派驻首任法官威尔佛莱（Lebbeus R. Wilfley）赴任，进一步限缩美国在华领事的司法职权，从而建立起管辖在华美国人的治外法权职业法院。林乐知遗嘱案即是该法院创设不久所审理的案件之一。

后来，林乐知案作为“先例”为驻华法院、美国本土各州法院乃至英国上议院所遵循，用以审断类似案件。这也意味着在华洋人可以合法地将中国作为其“住所地”所在国。从法律层面来看，一方面这一案件在华外国司法机构更为有效地管辖其在华国民提供了绝佳的案例指引；同时，也有助于应对日趋增长的来华人士不论从事何种实践活动所带来的社会效果。若往深里说，这一案件的审判预示着西方国家实践其治外法权达到了新的高度，即已经完全将中国视作与其本国辖区居于同种法律地位的一部分存在。这也表明，法律意义上的帝国主义理念已经日趋成熟。