理想与现实的距离——对中国民法典编纂的冷观察

一、民法典的理想

1949 年以来，中国大陆陆续进行了五次民法典编纂的尝试。前辈民法学人，均对民法典翘首以盼。

已故中国社会科学院法学研究所研究员谢怀栻先生（1919~2003）曾言：“民法典较之刑法、诉讼法等更足以代表一个民族的文化高度，而且只有一个全中华民族的民法典才能表明中华民族已攀上了历史的高峰。”提倡汇编式、邦联式民法典的中国政法大学终身教授江平（1930~）先生也认为，中国目前制订民法典的时机已经成熟。

可以说，制定中国民法典，是前辈民法学人的理想和情结。即便在最高立法机关和行政机关宣告“中国特色社会主义法律体系已经形成”后，民法学者们也在呼吁以民法典编纂体系化中国民事法律。

不过，在经历了四次失败的民法典编纂尝试后，学人在2014 年底以前对中国是否最终会制定民法典，也并不确定。然而，就在学人普遍对民法典编纂不抱太大希望时，民法典编纂的任务忽然从天而降。

2016 年6 月27 日，在第十二届全国人大常委会第二十一次会议上，全国人大法工委主任李适时在《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》（以下简称“《民总草案说明》”）中，明确了民法典编纂的时间表：“编纂工作拟按照‘两步走’的工作思路进行：第一步，编纂民法典总则编（即中华人民共和国民法总则），经全国人大常委会审议后，争取提请2017 年3 月召开的十二届全国人大第五次会议审议通过；第二步，编纂民法典各分编，拟于2018 年上半年整体提请全国人大常委会审议，经全国人大常委会分阶段审议后，争取于2020 年3 月将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过，从而形成统一的民法典。”

几代学人对民法典的殷切盼望，竟然在三年半后便要实现了！

二、民法典编撰的必要性

事实上，如果抛开感情因素，人们确实应该理性地看待民法典编纂的必要性。我们已经有了《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》、《物权法》、《担保法》、《婚姻法》、《收养法》以及《继承法》等，已经走出了一条“单行法加司法解释”的立法模式，是否还需要一部民法典？而且，在电子化的时代，继续纠结于将有关法律条文放置在一部民法典中，是否还有意义？在解法典化的时代，在民事立法日益碎片化、情景化和部门化的今天，民法典的形态是否已被超越？现在是否就是编纂民法典的最好时机？

回答上述问题，需要对民法法典化在现代社会的功能进行考察。

历史上，法典化的功能主要有如下几个：（1）使法律公开；（2）让人民方便地掌握法律；（3）为社会提供全面的、无漏洞的规则集合；（4）使得法律统一化；（5）获取民族国家身份认同；（6）将法律材料体系化。

前五个功能在今天均已不具有意义。当今社会，法典化最大的功能是实现法律材料的体系整合。通过明确各个法律领域之间的关联以及背后的基本原则，法典有助于法律适用者找寻具有贯融性的法律解决方案。而且，法典化也为其他的特别立法提供基本的概念体系。法典化的技术有助于防止法律体系的碎片化，防止法律秩序被分解为无数个法律渊源，以致受到专业训练的法学者找法也颇为困难。法典化有助于定期地对法律秩序进行清扫和整理，因此也有助于增强法律的明确性和可获得性以及法的安定性。

改革开放以来，摸着石头过河的“经验主义立法”导致了中国民法的体系混乱。尽管存在《民法通则》、《合同法》、《物权法》等民事基本法律，但因各个法律制订时间不一、反映时代背景不同以及立法者立法时并未做好统筹兼顾和体系和谐，规范缺失、规范重复、概念混乱的现象的确存在。再加上庞杂、失序的司法解释，导致民事法律的统一性和明确性遭遇挑战。如果民法典编纂得当，自然有助于整合现有民事法律规范，清理司法解释，有助于民事法律科学化、体系化和统一化。

用功能主义的思路来描述中国民法典编纂的必要性也许更为恰当。人们重视的不应该是民法典这种形式，而是它所应发挥的体系整合功能。《民总草案说明》也正确地强调了法典编纂的删、改、增功能：“法典编纂不仅要去除重复的规定，删繁就简，还要对已经不适应现实情况的现行规定进行必要的修改完善，对社会经济生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定。”

所以，当我们谈论民法典时，谈论的应该是民事立法的科学化和合理的法源体系。在编纂民法典时，尤其要重视对既有司法解释的整合。除此之外，还应该重视总结司法判例中的经验以及社会实践中发展出来的习惯，将良好的实践经验和习惯整合进民法典。

然而，在体系整合这个功能之外，学人们对民法典还抱有雄心与野心。中国社会科学院法学研究所研究员王家福（1931~）先生曾写道：“我认为中华人民共和国这么一个大国，应该有一部反映时代精神、体现中国实际的民法典。这部民法典理应制定成为全世界最好的民法典”。

可以说，认为我们具有后发优势，“制定一部足以与拿破仑民法典、德国民法典鼎足而立的中华民族的民法典”（谢怀栻先生语）是数代民法学人的雄心。在此雄心背后，隐藏的实际是一种大国意识和民族自豪感。中国作为悠悠大国，并不甘心像小国一样仰人鼻息，以别国法典为范本草就一个民法典，而是要在经济崛起的同时，创造出属于自己的光荣的民法典。

中国民法典被期待反映当今时代的特征。中国人民大学教授王利明呼吁，我们的民法典要体现新时代的特点与人文关怀，体现对人格尊严的尊重和保护、对弱者的关爱；反映科技高速发展的时代和互联网时代的特点，反映信息社会和大数据时代的特点；反映经济全球化的趋势；反映资源环境逐渐恶化的社会的特点；反映风险社会的特点。

当下的民法典编纂被期待发挥宪法性的功能。在中国背景下，编纂民法典也被视为是法治现代化的标志，是推进并引领改革进程的重要举措；被认为是实现依法治国方针最基本的步骤，会为中国最终实现人权、民主、法治和现代化奠定法治基础。

人们试图在当前的政治和社会背景下，通过民法典来实现公私二元的真正划分，实现对公权力的限制和制约。民法中的人格权甚至被寄予间接实现宪法基本权利功能的期待。人们也期待能通过民法典实现真正的社会转型，直面和妥善解决土地公有制相关的问题，如国有土地使用权续期、集体土地使用权流转、土地承包经营权抵押、宅基地使用权转让、农村土地承包权和经营权分离、农村集体经营性建设用地入市，等。

中国政法大学教授王涌说：“中国民法学者能将民法典起草成‘半部宪法’，这或许将是21 世纪立法史上的绝唱。”此可以说是中国法律人对编纂民法典所抱有的宏大野心。

当时间无限时，一切皆为可能。但在当下的有限时空内，我们是否有能力制定出“全世界最好的民法典”？笔者认为，如果政治和学术良性互动，花上至少两个“五年计划”去精心准备，应该说制定一部优秀的民法典并非没有可能。但就算如此，“世界最好”恐怕我们还是无法企及。

至于期待民法典充分反映时代特征，例如将科技、网络、全球化、风险、信任等“现代性的后果”也充分体现到民法典的规则设计中，笔者持谨慎乐观的态度。在一定意义上，法典永远是守成而非开创的，只能是总结既往经验，而无法预见未来。即便是法典制定者意图照顾当下新的时代问题，也会面临学术准备不足的困境。

对时代问题的认识和描述首先应（主要）由社会学家完成，法学家向社会学家学习以后，才能将社会问题“转译”为法律问题，并经过长期努力，提出法律上的规范性解决方案。但与此同时，又会有新的时代问题浮现。对上述“现代性的后果”，中国法学界的真正关注和潜心研究，恐怕只是刚刚起步，主要为民法典编纂提供知识资源的民法学界就更少了。四年后将要出台的中国民法典，恐怕无法对这些时代问题进行充分照顾。唯一的方法或许是有意留白，即充分保持民法典的开放性，将问题的解决留给未来的学术和司法实践。

至于在中国背景下，能否借由民法典实现宪法功能、限制公权力，促进社会转型，则涉及民法典与政治之间的互动。

四、民法典与有中国特色的立法官僚化

（一）民法典的政治性

任何民法典的制定都有其政治背景。对法典编纂而言，政治因素必定是重要的，并且当法典问世之时，也必定有适当的政治环境。《法国民法典》的出台是为了用法律手段固定法国大革命的成果；《德国民法典》的出台是为了实现“一个国家”“一个民族”和“一部法典”的强国梦；《日本民法典》也是为了巩固明治维新所取得的成果和确立当时的基本社会制度。原苏东国家在20 世纪90 年代后纷纷制定民法典，也是以其政治转型为背景的。

甚至一部民法典的出台与政治强力人物对民法典的态度息息相关。《法国民法典》虽是为了巩固法国大革命的成果以及出于对法国传统上庞大司法权力的警惕，但拿破仑本人的政治个性亦不容忽视。正是拿破仑的好大喜功、追求不朽的伟人心态，极大地成全了《法国民法典》的历史命运。而在中国目前的体制下，上层领导人对民法典的态度，直接决定着民法典的走向。本次民法典编纂，本就源于执政党的政治决定。可以说，如果没有上层领导人物的首肯，此次民法典编纂的重新启动也不可想象。

另外，任何立法（包括民法典）的内容设计，也必然反映着不同利益诉求和价值观念之间的冲突。几年前《物权法》立法中的“违宪”之争，便为例证。以上均可被视为民法典的“政治性”。

（二）缘木求鱼的“以法典促革新”

民法典试图通过民法典张扬基本权利、构建公民社会、限制公权、促进社会转型。就此“野心”而言，这不仅仅是民法典的“政治性”，还是期待“政治化”民法典。如果民法典真能实现这些愿景当然好，但本文对此并不持乐观态度。

以人格权（包括人格权独立成编）在民法中的确立来绕道实现对基本权利的保护，也许只是缘木求鱼。须知宪法中的基本权利主要处理的是国家与私人之间的纵向关系，而民法中的人格权是私主体间的横向关系。对民法中人格权的肯认或许可以是宪法基本权利观念加强的结果，但却无法通过适用于私人横向关系的人格权，来提升私人对抗国家的基本权利水平。

期待通过民法典来构建公民社会、限制公权力、促进社会转型，大概也只是迷梦。我们的民法典终归还是政治力量立法的产物。制约公权力根本上在于针对公权力行使本身的制度安排，民法典虽然有助于私权观念和权利意识的加强，但对限制公权也许尚无能为力。而且，限制公权与社会转型，只能是在社会自发酝酿到一定程度，刺激当权者使其具有改变动力时，才会发生的立法上的变化。也即是社会先行，刺激政治，立法后动。在中国社会转型的背景下，虽然高层也在一直研究土地公有制和国企改革的问题，但未来的发展方向尚未明朗。指望通过编纂民法典来促进社会转型，并不现实。

另外，有中国特色的立法官僚化也会对民法典发挥宪法性功能产生制约。

（三）立法官僚化与民法典

2015 年3 月以来，全国人大常委会法制工作委员（简称“人大法工委”）会牵头成立了由最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院、中国法学会五家单位参加的民法典编纂工作协调小组，并组织了工作专班（以下简称“工作专班”）开展民法典编纂工作。之后工作专班在协调小组各成员单位的配合下，起草形成了《民法总则》草案，并于2016 年6 月27 日提交全国人大常委会进行了第一次审议。

在《民法总则》官方草案之外，尚有多个非官方草案存在。而最后形成的官方草案则是由工作专班所起草。神秘的工作专班，其组成人员名单并未公布于众，但想来应该以人大法工委民法室工作人员为主。

与全国人民代表大会下设的由人民代表组成的专门委员会（包括法律委员会，参见《全国人民代表大会组织法》第35 条）不同，人大法工委是常设性工作机构（参见《全国人民代表大会组织法》第28 条）。人大法工委只是负责辅助立法者进行立法工作，其本身并非由人民代表组成。不过，人大法工委不仅负责立法规划和立法计划的制订，也会受全国人大常委会委员长会议委托起草法律草案，并在草案审议时担当立法意见的说明者和协调者，其俨然已成为中国立法实践中的“隐形立法者”或曰“立法官僚”。

这些立法“官僚”并非民选代表，而是由上级任命，向上级负责。在德国社会学家马克斯•韦伯的语境下，官僚制具有固定权限、严格等级、专门化的职务工作、专业知识等特点。但笔者在此想强调的是，在中国目前政治系统和法律系统相互间并未完全分化这个大背景下，作为“立法工作者”的人大法工委，其遵循的工作逻辑至少有两个面相：作为党领导下的机构，要完成政治任务；作为专业立法官僚，既具有官僚制的特点，也会力图在工作中遵循法律规律和原理（虽然这一点会受到自身专业水平的限制）。不过，在上述两个面相有所冲突时，作为遵循“有权/无权”二元代码政治系统中的一环，立法官僚必然会选择优先满足前者而非后者。

因此，中国的立法官僚化既有西方立法官僚化的特点，但又以服务全党政治任务为使命。这种以服务全党政治任务为中心的特点实乃中国特色，可被称为“有中国特色的立法官僚化”。笔者妄自揣测“有中国特色的立法官僚制”会导致如下后果。

第一，在编纂时间上会更追求进度。按照目前的立法方案，2017 年会通过《民法总则》，2018 年会提请全国人大常委会审议民法典各分编，至2020年3月会审议通过民法典。这个时间表的出台很可能是因为，民法典编纂任务是从“天”而降，在当前领导人两届届满前，民法典必须要出台。而“漂亮”地完成任务要求不能赶在最后一刻交差，从而2020 年是个比较合适的完成任务时间节点。而先总则后分编这个两步走、2017年出台《民法总则》的计划，估计也是因为不能一直埋头苦干，直到最后才给领导提交成果。《民总草案说明》中也强调“既要高质量完成党中央部署的目标任务，又要体现阶段性成果”。

2017年和2020年这两个时间节点的设定，对此次民法典编纂影响极大。虽然《民总草案说明》特别强调要“坚持进度服务质量”，但考核进度极其容易，质量水平却较难度量，从而在进度和质量发生冲突时，理性人不可避免会选择优先满足进度，哪怕牺牲质量。一个颇典型的例证是，2016年6 月提交审议的《民法总则》草案，就限制行为能力人可以实施纯获利益或与其年龄、智力相适应的法律行为，在第18条和第123条分别进行了功能基本重复的规定。对字字如金的民法典，这样的低级失误本应避免。对此的解释，应该就是草案的最终统稿者为赶进度，过于匆忙。

或许有人会说，有改革开放以来三十多年的立法经验，此次民法典编纂并非是平地起楼阁，所以五年时间也应该足够。自拿破仑1800年决定制定民法典开始到《拿破仑民法典》出台，不也只是四年时间吗？但需注意的是，《拿破仑民法典》是由四位杰出法学家起草，他们从罗马法、习惯法和一些法学家的著作中吸取了大量的经验与启示，并总结了大革命时期的立法成果，大量借鉴了律师和政治家康巴塞雷斯（Jean Jacques Régis de Cambacérès，1753~1824）自1793 年开始起草的几个民法典草案。所以，哪怕只从1793年算起，到1804 年《拿破仑民法典》的出台，也有十几年的时间。《德国民法典》的制定耗费了22 年的光阴。《日本民法典》的起草花费了18 年。

而且，以上民法典均是由最优秀的法学家以及法学实务工作者进行起草，此次中国民法典的起草者则是专业的立法官员。立法官员的专业特点和其身份角色决定了完成一部优秀民法典所需花费的时间原本应更长。

第二，编纂民法典的具体指导思想和价值体系并不明确。《民总草案说明》中虽然明确列出了编纂民法典的指导思想，而且列出的这些指导思想在政治上绝对正确，但笔者更愿意将其理解为宏观的指导思想。

就民法典编纂的具体指导思想而言，例如自由以及私法自治与民法社会化，当代民法实质化，纯化的民法和部门民法之间的关系等问题，立法工作者也未见得有清楚考虑。就具体工作思路而言，为方便起见，立法工作者会秉承“实用主义思路”。“实用主义思路”强调延续立法传统，强调降低立法成本，注重民法典起草与现行法律体系的协调性。

四川大学法学院王竹教授曾在“实用主义思路”下，建议修改《民法通则》的第五章和第六章，将债法总则实质内容整合进修改后的《民法通则》，并强调最终叫“民法通则”还是“民法总则”均可。2016 年6 月的《民法总则》草案，显然是对《民法通则》的删改，其体例与民法通则基本一致，只是去除了《合同法》、《物权法》和《侵权责任法》中已覆盖的内容。该草案的第五章即民事权利章，既规定了人格权，也规定了债权（包括不当得利、无因管理两种债的发生原因）。该草案的第八章即民事责任章规定了连带责任与按份责任、责任承担方式以及免责事由。从而，传统债法总则中的很多内容已经被（粗略地）整合进了民法总则。此与王竹教授建议的“实用主义思路”基本一致。

第三，在体例形式上“汇编”现行的单行法。《民总草案说明》显示，“民法典将由总则编和分则编（目前考虑分为合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编）组成”。就分则编的体例而言，无法不让人猜测是既有《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》与《收养法》以及《继承法》的汇编。至于之前学界争议激烈的人格权编、很多学者建议的债法总则编以及财产法总则编均不见踪影，且立法工作者们对于体例安排上的取舍并未给出任何理由。

笔者妄自揣测，在紧迫的时间进度面前，独立人格权编滋生争议，债法总则或财产法总则需另起炉灶，只有汇编既有法律最为省事。这可能是立法工作者对体例作出如此安排的重要原因之一。

第四，在民法典的具体内容上创新不会很多。为保证编纂进度，有争议的问题会被尽量回避。从而未来的民法总则，不会是真正意义上的民法总则，因为制订真正意义的民法总则，必须回归处分行为和负担行为的区分，而立法工作者会避免对处分行为和负担行为的区分表态。除非有高层的干预，国有土地使用权到期时的处理，也可能会被回避掉。集体土地使用权流转和利用问题，如果未来几年的实践探索不成形，也未见得能在民法典中得到体现。

既有司法解释中的成熟做法虽会被部分吸纳到民法典中，但由于时间进度问题，需要从司法案例中总结的实践经验，以及需要通过民事习惯调查才能发现的民事习惯，未见得会得到反映。合同分则中估计也不会增加新的合同类型。学理上研究较薄弱的问题，如民事实体法和程序法的衔接问题，也不会得到充分照顾。由于立法工作者还要考虑领导以及人民代表审议时对规则的理解，从而既有立法中不存在的、稍显学术化的新做法不会出现，例如法人分类中的社团与财团。《民法总则》草案便没有采纳社团、财团分类，而是将民法通则中企业法人和非企业法人的分类转换成营利法人和非营利法人的分类。

第五，立法工作者作为官员，倾向于求稳而不爱冒险，不见得会愿意背离以往的惯常做法。从而学者建议的条文标题以及立法理由书估计不会存在，官方讨论记录也不见得会公开。

前辈民法学人寄托毕生理想于中国民法典，期盼21 世纪中国民法典的伟大；众多有识之士意图实现民法典的野心与雄心，期待以法典促社会转型。但如果从旁观者角度对此次中国民法典编纂进行冷观察，应该能够预测我们的民法典未必伟大，也无法通过民法典本身促进社会转型。

十几年前被呼吁的“集国人智慧，成伟大法典”，到2016 年变为“集智慧，成法典”。但实际在“有中国特色立法官僚化”的背景下，立法工作者目标也许只是“成法典”；智慧也要集，但“成”法典是第一要务。尽管笔者在感情上亦期待本文所做的所有推测均不现实，但以上种种，恐怕是意料之外，情理之中。

较为理想的策略，当然是民法典编纂进程放缓。如果进度放缓无望，学界所能做的，是调低对民法典的期待，怀有对民法典的平常心，将民法典的功能理性地定位在体系整合上，以实现“修复式私法统一”。集中力量为立法者准备体系整合的资源，整理既有立法、司法解释、指导案例、判例以及习惯中的良好作法，对现行所有实质民法进行体系性的重述。对添之无益但也无害的条文，未必一定要浪费沟通成本，激烈建议删除。但要谨防民法典中“出昏招”。而立法者也应谦虚审慎，尽力保持民法典的开放性，对把握不大的，不要匆忙下定论，毋宁将问题留给未来的判例与学说。

如真能做到这一点，只要民法典在体系整合的删、改、增上做好，就是一个进步的民法典。而如果连体系整合和修复都做不好，那就真的是“可有可无民法典”了。

（本文原刊于《华东政法大学学报》2016年第6期，澎湃新闻经授权刊用，略去注释，文本有简化和重新编辑，并经作者审订。）