对《民法总则》的几点浅见

2017年3月15日，十二届全国人大五次会议表决通过了《民法总则》。

3月15日是“国际消费者权益保护日”，打假的日子，当天网上却流传着《民法总则》的各种假版本。原因在于，该法在正式通过之前修改了多稿，直到通过前两天，有些法条仍在修改。民法是最贴近生活的法律，谁都懂一点，于是谁都可以说两句。

新通过的《民法总则》（共206条）是在1986年《民法通则》（共155条）基础上的修改。31岁的《民法通则》在新中国立法体系中算得上高龄立法了，而31年社会转型中，受到冲击最大的可能就是民商事立法。因此，立法风格粗疏的《民法通则》已显老态龙钟。近年来，《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等民事立法已经大大发展了甚或颠覆了《民法通则》，此次《民法总则》吸收借鉴了上述立法的不少内容。更需指出的是，《民法总则》在法人、非法人组织等商事法方面也加大了篇幅。

《民法总则》将自2017年10月1日起生效实施。且其生效后，《民法通则》不会直接失效，两者将以“新法优于旧法”的基本逻辑并行。这在新中国立法史上是一次奇特的做法。估计《民法通则》将到2020年《民法典》编纂完成时才会彻底失效。

民事主体的两方面重要改革

在《民法总则》第三章，法人的类型得以极大丰富，有营利法人、非营利法人以及特别法人之分。其中，特别法人囊括了机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人。值得一提的是，农村集体经济组织法人等立法思路来源于实践经验中的宁夏“新水桥样本”。银川市兴庆区大兴镇新水桥村曾成立了6家企业，它们在民商事活动中“名分”不足，有鉴于此，特别法人的概念得以提出。

第四章专门规定了“非法人组织”，赋予其民事主体地位。《民法通则》中并无非法人组织，但在后来的《合同法》中认可了个人独资企业、合伙企业等非法人组织的主体地位。另外，非法人组织在我国《民事诉讼法》中具有诉讼主体地位（称“其他组织”），可以直接在诉讼中作为当事人。此次，《民法总则》顺应了大潮流。非法人组织具备民事权利能力与民事行为能力，但在承担民事责任方面与自然人、法人有本质的不同：非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。

两个重要数字的修改

一个是“8周岁”。为更好地尊重未成年人的自主意识，限制民事行为能力人的年龄起点由10周岁改为8周岁。之前的《民法总则草案》中规定的是“6周岁”，有人大代表认为6周岁太小，于是立马改为8周岁。这一点淋漓尽致地体现了我国立法对待数字的不甚严肃。真正严谨的态度应该是，通过大量抽样实证调查来确定我国城镇与农村的儿童上街“打酱油”的普遍年龄。

另一个是“3年”。为更好地保护债权人的合法权益，建设诚信社会，一般诉讼时效由2年改为3年。这大概同样是对数字采取了“毛估估”的态度。

对两种特殊主体的保护

《民法总则》第16条规定了对胎儿的特别保护：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”

值得一提的是，其中“娩出”一词在《民法总则草案》中曾为“出生”。有人在公众号写文质疑，“死体”岂有“出生”一说？立法者可能当时就脸红了，连夜改为了“娩出”。实际上，我国立法在语文方面所犯的错误可能还有不少。兹再举《民法总则》一例。第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”自然人、法人和非法人组织之间是平等主体，但“平等主体的自然人、法人和非法人组织”似有不通，是否改为“作为平等主体的自然人、法人和非法人组织”或者“平等的自然人、法人和非法人组织”更好呢？当然，这一瑕疵在原《民法通则》中也曾存在。

《民法总则》第185条规定了对英雄烈士的特别保护：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”该条在《民法总则草案》中没有，这是基于一些人大代表“保护英雄烈士”的建议而连夜增加的条款。那么问题来了，何为法律概念意义上的“英雄烈士”？为何只特别保护故去的“英雄”？

实际上，2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条就已有对死者之姓名、肖像、名誉、荣誉等的保护，应将其直接转化为《民法总则》的条文，对死者进行普遍保护（而非只针对“英雄烈士”）。

一种争议性极大的侵权新免责事由

有一种免责事由叫做“见义勇为”。《民法总则》第184条规定：“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。”这就是传说中的“见义勇为不担责”条款，据说是为了扭转“老人摔倒无人扶”的不良社会风气。

原《民法总则草案》曾有“重大过失”的例外，即救助人若存在重大过失造成受助人损害，还是要承担责任的。可能有代表认为扭转社会风气的任务十分艰巨，要来就来个彻底的，于是《民法总则》就连夜删除了“重大过失”之例外规定。我认为这是不理性的，立法必须要提防不问青红皂白的愣头青式见义勇为。比如，误认为是抢小孩，上去一顿暴打，以致将人打伤或打死，此种案例已经在全国各地发生过多起。

我的看法是，扭转社会风气不能单靠某条立法，更多还是要依赖法院在司法实践中的大量判例。如果规定“重大过失”之例外，那么在该法条适用时，是否见义勇为（“自愿实施紧急救助”）属于免责事由之考量，应由救助人承担证明责任；但是否存在重大过失属于侵权人的主观过错（侵权行为四要件之一）之考量，应由受助人承担证明责任，而受助人要举证证明救助人的重大过失还是不容易的。此种情况下，立法者“扭转社会风气”的立法目的仍能达成。

一个“徐玉玉条款”

《民法总则》第111条规定：“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”

此乃对个人信息的保护条款，又被称为“徐玉玉条款”。2016年8月，山东准大学生徐玉玉因被诈骗电话骗走上大学的费用9900元，伤心欲绝，导致心脏骤停不幸离世。但其实，此前已有对个人信息的保护立法，该条款进入《民法总则》也并不必然具有何种伟大意义。关键在于法律的执行与适用。