“混改进行时”的电信业反垄断执法不能停

刘旭/同济大学知识产权与竞争法研究中心研究员

2017-03-17 18:48 来源:澎湃新闻

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“3·15”消费者保护日次日,国家发改委披露了“近期”(注:吉林化工的案件于2016年5月30日已被处罚)辽宁、吉林两省物价局对4家电信企业4类违反《反垄断法》行为作出的处罚。可见,弥补工商系统执法与消费者保护不足,仅靠一年一次的“3·15”晚会是远不够的,更让人们注意到,在发改委系统与工商系统反垄断执法存在竞争关系的大背景下,对电信业等具有自然垄断属性的公用企业坚持推进反垄断执法,深入社区,贴近老百姓身边的重要性。
早应废止的宽带用户停机保号费
在国家发改委披露的4类违反《反垄断法》行为中,以吉林物价局查处的吉化集团信息网络技术有限公司对其独家垄断的8个小区滥用市场支配地位附加不合理条件最为常见。该案中,违法企业要求只办理宽带业务不使用固话业务的用户,必须缴纳每月5元月租费,也称“停机保号费”。这种滥用市场支配地位行为在全国比比皆是。尤其是在中国入世12个年头后,于2014年5月5日,由工信部、国家发改委发布《关于电信业务资费实行市场调节价的通告》,放开电信业资费管制。因此,诸如“宽带用户停机保号费”这类不合理的交易条件,早应废止。
但是,由于关系到电信企业的切身利益,无论三大电信运营商,还是在基层从事宽带接入的企业都缺乏主动进行市场化改革的动力。虽然也曾有一些消费者向各地法院起诉电信运营商涉嫌滥用支配地位,包括质疑运营商对宽带用户收取停机保号费的合法性,但至今无一获得地方法院的支持。
如何从根本上确保中国反垄断执法机构、司法机关在全国统一适用《反垄断法》,杜绝法官造法、滥用自由裁量权,无疑是中国三大反垄断执法机构、国务院反垄断委员会和最高人民法院都不能再回避的重大问题,更是关系到全面市场经济体制改革能否突破地方保护、既得利益格局、预防司法腐败的重大问题。
电信业市场化改革后的价格串谋
吉林、辽宁两省物价局在最近这批新公布案件中还将矛头直指电信业市场化改革过程中,向民营宽带接入企业开放市场准入后,才涌现出来的两个新问题。
中国联通丹东市分公司作为基础电信运营商,在向丹东有线电视公司批发带宽时,固定后者在居民小区宽带业务的零售价格,以消除后者在零售环节带给中国联通丹东市分公司及其他宽带分销商的竞争压力,违反了《反垄断法》第十四条第一项。倘若默许运营商固定或限制民营宽带分销价格的违法行为,那么打破基础电信运营商对宽带业务的寡占甚至独占,引入竞争机制的市场化改革就将前功尽弃,更难以使广大消费者在该领域拥有全面深化改革的获得感。
更为露骨的违法行为是,中国联通长春市分公司与长春一汽通信科技有限公司签订合作协议,约定两者在指定小区开展宽带业务时,使用相同的宽带单产品资费标准,完全排除了相关市场竞争。这种竞争对手间赤裸裸的排除竞争行为明显违反《反垄断法》。
美中不足的是:吉林、辽宁两省物价局对前述两种更为恶劣的限制竞争行为仅仅限于个别市县的个别小区,而没能扩大到对违法企业在全省范围的彻底调查,而且处罚力度也明显不足。两省物价局仅分别按照两案违法企业上年度相关销售额的1%、5%处以罚款,且没有像对吉化集团信息网络技术有限公司那样没收违法所得,或者勒令违法者向消费者返回不当得利。处罚力度过轻,不能对违法者起到“偷鸡不成,反蚀把米”的效果,不仅难以起到惩戒作用,有违公平,更难以对其他仍旧存续的全国同类违法行为形成有效震慑。
提到电信业反垄断,就不能不提2011年11月9日,国家发改委通过央视报道其对中国电信、中国联通涉嫌违反《反垄断法》的调查,一时引起轩然大波,许多消费者纷纷在微博上吐槽电信业各种限制竞争行为。遗憾的是,时过境迁,5年多过去了,国家发改委至今没有公布最终中国电信、中国联通的处罚决定、或者终止调查的决定全文。
该案长期悬而未决,处罚不明,直接导致从2012年到2014年电信业反垄断执法全面停滞,中断至少3年,造成电信企业对反垄断执法麻痹大意,才会导致全行业反垄断法合规停滞。由此可见,无论对电信业,还是其他行业,坚持执法的连续性非常必要。
地方反垄断执法缺乏热情
事实上,除了偏安一隅,可以坐等并购企业主动将申报材料、或者被举报案件送到面前的商务部反垄断局外,负责价格类、非价格类垄断协议、滥用支配地位案件查处的发改委系统、工商系统都有查处过电信业的限制竞争行为。例如,宁夏工商2015年曾调查中电信、中联通、中移动旗下的中铁通,并责令三家企业整改ADSL固网宽带搭售固定电话服务的行为;内蒙古工商也在2015年调查了中移动套餐数据流量“月末清零”行为、中国联通捆绑销售行为;国家发改委还查处了云南通信局组织三大电信运营商在云南市场操纵折扣优惠的行为,对三家企业都做出了处罚。
但是,从2011年底到2017年,或者是从2008年8月1日《反垄断法》生效至今,电信业反垄断执法之所以断断续续,始终未能出现全面改观,不仅与电信业市场化改革步伐过缓、司法判决与反垄断执法背离、反垄断执法处罚过轻有关,还与许多地方反垄断执法机构长期不作为有关。
事实上,前述电信业各种违反《反垄断法》的行为在全国各省都普遍存在,但是截至目前仅仅只有5个省的反垄断执法机构展开了执法调查。倘若以执法透明度最高的工商系统反垄断执法数据为例,截至2017年3月16日,《反垄断法》颁布近10年之际,全国仍旧有黑龙江、吉林、河北、北京、天津、上海、福建、广西、贵州、西藏、青海、甘肃、陕西、山西共计14个省市自治区的工商反垄断执法机构从来没有公开过反垄断执法处理决定。而剩余的17个省市自治区,只有内蒙古、湖南、江苏、重庆四个省市自治区的工商反垄断执法机构公开查处案件分别达到7个、6个、5个、4个,其余13个省局均没超过3个案件。
出现这种现象的原因有很多,最重要的原因是现行《价格法》、《反不正当竞争法》中也有授权地方各级工商执法机构、物价执法机构查处电信企业等公用企业滥用其市场地位的行为。但是,依据《价格法》、《反不正当竞争法》对公用企业的处罚力度远低于《反垄断法》,且从来都没有通过互联网全文公开过处罚决定,以至于外界无法监督相关执法工作是否到位,处罚是否足够有力,是否存在选择性执法、选择性处罚的现象。
仍以执法透明度最高的工商系统反垄断执法数据为例,根据工商总局反垄断与反不正当竞争执法局2017年1月12日在中国竞争政策与法律年会上透露,2016年全国工商系统反垄断执法机构依据《反垄断法》立案近14起,而2016年4月至10月的7个月间,各级工商执法机构集中整治公用企业限制竞争和垄断行为的专项执法行动,查处供水、供电、供气、公共交通、殡葬等行业滥收费用、强制交易等行为共立案1267件。换言之,这1267件中,至少有1253件是适用《反不正当竞争法》对公用企业限制竞争行为进行立案的,是同期反垄断执法立案数量的89.5倍。
由于长达24年未修订的《反不正当竞争》,与生效近10年的《反垄断法》长期存在法条适用的竞合,为地方工商反垄断执法机构不适用《反垄断法》从严查处公用企业各类危害消费者利益、妨碍民营企业参与有效竞争的限制竞争行为提供了可供依赖的路径。而这背后,也与地方反垄断执法机构独立性差、地方保护主义对地方公用企业的长期袒护密不可分。
庆幸的是,全国人大常委正在审议并向全社会公开征求意见的《反不正当竞争法》修订案已全面删除了该法与《反垄断法》存在竞合的三方面规定,使得工商反垄断执法系统可以,且必须适用《反垄断法》严格查处串通投标、滥用行政权力限制竞争,以及电信企业等公用企业的限制竞争行为。这无疑也为加快修订《价格法》树立了榜样。
但是,仍有一些地方政府通过各种途径向立法者施压,要求保留现行《反不正当竞争法》有关公用企业限制竞争行为的规定。其背后的动机并不难以探明。
首先,一些地方政府长期不重视反垄断执法,甚至干预、阻挠地方反垄断执法机构办案,袒护本地企业。这样的地方政府对国家发改委、工商总局反垄断执法机构有关加强地方反垄断执法的指导、敦促也置若罔闻,自然也不愿意看到失去按照《反不正当竞争法》自主办案,即便选择性执法、选择性处罚,也不受国务院层面反垄断执法机构监督的依据。
其次,保留《反不正当竞争法》中规制公用企业的条款,很大程度上与地方政府,尤其是地市级政府追求“罚款财政”肥水不流外人田的小算盘有关。根据《反垄断法》的现有规定,反垄断执法是中央事权,要保证该法在全国范围全面、有效、统一、透明地适用,目前只有经过国家发改委、工商总局授权,地方执法机构才能适用该法办案,且不能将授权转交给地市、县市执法机构。这样就导致违反《反垄断法》的行为发生在地市、县市层面,违法企业也是地市、县市本地企业,尤其是在涉及公用企业违法时,但是违法处罚却最终归于拥有执法授权的省局所对应的省级财政。这对于那些明确给地方执法机构下达每年“罚款指标”的地方政府而言,无疑是一大笔真金白银的“巨大损失”。
第三,虽然《反垄断法》依然生效近10年了,但是由于大部分地方政府长期不重视反垄断执法,所以严重缺乏反垄断执法经验。《反垄断法》生效8年多来,各级执法机构一些年轻有为、乐于学习和适用《反垄断法》的办案人员大都因上级怠于落实《反垄断法》而心灰意冷,另谋高就,因此出现一些省局、市局执法人员长期依赖不怎么需要论证,甚至不需要公开处罚决定全文的《反不正当竞争法》查处本地公用企业限制竞争案件,至今还不会适用、更不敢适用《反垄断法》的现象。更有甚者,还有执法人员喊出了“地方上并不必需适用《反垄断法》”这样严重背离依法行政、依法治国原则的错误口号。
但是,仅仅通过修改《反不正当竞争法》,坚持适用《反垄断法》查处公用企业限制竞争行为的方向和改革定力还是不够的,必须有机制创新作为保障。
伴随地方工商、物价等市场监管机构的体制改革,国务院、各省执法局失去了对地方各级工商、物价的垂直管理,转而由各级地方政府自己管理市场监管。这严重削弱国务院反垄断执法机构对地方各级执法机构的领导能力,同时又未能建立起新的机制来有效监督地方各级执法机构依法履职,预防地方保护主义。
国家发改委近期明确要求地方反垄断执法机构在两年内都必须实现“反垄断执法0的突破”,否则就建议给地方执法机构摘牌、取消授权、削减编制。这样“简单粗暴”的倒逼机制可能是有效的,但也会带来新的问题,并非科学合理的长效机制。
相比之下,结合中国国情,再参考欧盟委员会监督欧盟成员国竞争执法机构履职的机制,通过提高执法透明度可以改善对地方反垄断执法的监督,例如:
1.要求所有案件一经立案就必须公示以提高地方执法办案效率,缩短办案周期;
2.每季度通报全国各级反垄断执法机构的办案进度,借此促进各省间相互学习、竞争,借鉴外地实践,摸查本地同类违法案件,相互带动;
3.将国家发改委、工商总局目前仅有的各12人反垄断执法机构人员编制提高3倍,以加强与全国各省地市级执法机构的直接联络,受理基层消费者直接发来的举报信函,跟踪地方执法,预防地方保护主义影响《反垄断法》在基层的落实;
4.每年将各级反垄断执法机关的办案情况进行总结,通报给各级人大、政协、纪委监察部门,借助这三方面的监督力量鞭策地方反垄断执法的推进、杜绝地方保护主义。
除此以外,在修订《反不正当竞争法》的同时,也应修订《反垄断法》或其配套规则,全面激发地方执法热情,即:
1.在保障国务院反垄断执法机构对所有反垄断执法统一执法尺度的同时,明确将反垄断执法权限授权给地市一级反垄断执法机构,避免个别省局自身怠于落实《反垄断法》的同时也妨碍地市级反垄断执法;
2. 明确赋予地方各级工商、物价执法机构在正式获得反垄断执法立案权之前,开展相关前期调查取证的权力,为地方积极推进反垄断执法创造条件;
3. 明确对涉及《反垄断法》适用的举报材料应予立案的标准、核查是否立案的程序、周期,以及在不予立案时对举报人的程序救济,保护举报人的合法权益和积极性。
电信业反垄断执法能否“撸起袖子,加油干”?
《反不正当竞争法》修订草案仍根据一些行业主管部门的要求,保留了行业主管部门适用行业监管法查处不正当竞争行为的权限,使那些与行业主管部门关系密切的企业仍可以有找“老领导”说情的可能性。但是,《反垄断法》完全排除了行业主管部门直接参与适用该法,或者适用行业监管法取代《反垄断法》的可能性。因此,至少从理论上看,无论是电信业,还是其他公用企业所属行业,反垄断执法并没有制度性障碍。电信业反垄断执法,是完全有可能,也有理由“撸起袖子,加油干”。
2017年“两会”期间,工商总局张茅局长也已旗帜鲜明地向媒体庄严许诺,将继续从严查处公用企业限制竞争行为,确保十八大三中全会以来一系列全面深化市场经济改革的措施最终惠及各个市场环节,惠及所有省份的广大普通消费者。同时,反垄断执法不仅是保护市场经济改革、引入竞争机制的必要措施,还是让公用企业市场化改革、混合所有制改革在市场竞争中发现价格、发现国有资产真实价值的必要保障。只有在全面落实反垄断执法工作、保障市场有效竞争的前提下,涉及公用企业的调价听证、涉及公用企业的PPP招投标才能在市场竞争的基础上获得正当性、科学性,才能真正吸引更多民间投资,并最终让广大消费者长远受益。因此,对于全国各级反垄断执法机构而言,不仅是正面临混改试点的电信业,其他所有公用企业行业都应在反垄断执法上——撸起袖子,加油干。
(对竞争法研究感兴趣的朋友,可关注作者的微博:竞争法研究)
澎湃新闻报料:4009-20-4009   澎湃新闻,未经授权不得转载
关键词 >> 电信业,混改,反垄断法

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