民间借贷的泛刑法化危机及化解路径

2010年12月，哈尔滨英霞实业（集团）有限公司董事长焦英霞因集资诈骗罪一审获判死刑。2013年11月，最高人民法院驳回该案二审死刑判决。图为2010年11月，该案于哈尔滨市中级人民法院一审时，法庭上的焦英霞。

近些年来，我国非法集资案件频频发生，由于民间借贷与非法集资交叉的情形颇为常见，在理论界和司法实务界引发了诸多争议。如何将交织在一起的民间借贷与非法集资予以厘清，在我国成为相当重要的学术话题与实务难题。我国屡禁不绝、层出不穷的非法吸收公众存款案、集资诈骗案当中有一部分被错误地将无罪认定为有罪，由此导致民间借贷的定性陷入了泛刑法化的危机。本文拟对民间借贷泛刑法化危机的表现及其成因展开剖析，并着力探索民间借贷泛刑法化危机的化解路径，以期更好地明晰民间借贷的民刑边界。

一、我国民间借贷泛刑法化危机的形成与征表

所谓民间借贷泛刑法化，是指刑法对民间借贷过分且过多地干预，导致其入罪较为泛化和有失公平的现象。我们一方面应当正视民间借贷引发的非法集资犯罪行为对市场经济秩序和公众利益造成的严重危害，肯定运用刑法进行规制的必要性。但另一方面，基于效率与自由价值的追求，又不得不强调刑法规制当有合理限度，因为如若对民间借贷定性不准、处理不当、打击过严过宽，会对社会生产经营造成不利影响，且有损刑事司法的公平正义。

从抽象的整体上看，由于合法借贷与非法借贷界限不清，民间借贷的认定呈现泛刑法化的特征，民间借贷民刑边界的困境也因此形成。这种困境在理论上表现为对民间借贷的定性歧见纷呈、莫衷一是，折射到实践中，对民间借贷的处断标准各异、乱象丛生。现实中，既有将应归民法调整的民间借贷错误地归由刑法调整的情形，又有本应由刑法规制的非法集资却被作为合法借贷进行处理等情况，如此一来导致大量对民间借贷民刑之定性不分畛域的情形出现。

在司法实践中，某些司法机关由于定性不准、处置不当，经常把正常的民间借贷认定为非法吸收公众存款或集资诈骗等非法集资行为，许多民营企业法定代表人因此而获刑。近些年来产生了诸如浙江吴英案、哈尔滨焦英霞案等有较大社会影响的典型案件。对河北孙大午非法集资案等诸多被定为非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪的案件进行回溯挖掘后，我们不得不承认，我国司法实务对民间借贷的处断已陷入较深重的泛刑法化危机之中。主要表现为：

其一，民间借贷被定性为非法经营罪的情况增多。近些年来，高利贷入罪大多呈现出以非法经营罪论处的怪异现象。

其二，民间借贷被定性为非法吸收公众存款罪的情况显著增加。通常，司法实践中只要向不特定对象公开吸收公众存款，满足了公开性、利诱性、非法性和社会性四个形式上的要素，即将行为人入罪处罚。

其三，民间借贷被定性为集资诈骗罪的情况增多。由于非法吸收公众存款是集资诈骗罪的基础性罪名，如果在非法吸收存款之后又被认定为具有非法占有目的，则构成集资诈骗罪。如此一来，合法的民间借贷行为同样也可能被冠以集资诈骗罪名。

总而言之，民间借贷的泛刑法化危机已呈现出较为深重的态势，有待进一步分析探究。

二、民间借贷泛刑法化危机形成原因之检视

民间借贷泛刑法化的危机何以形成？对其形成原因进行检视与省思，有助于我们明晰民间借贷的民刑边界。从法律及其观念与具体适用的角度来讲，民间借贷陷入泛刑法化的危机，是由于对民间借贷的性质产生误解以及受立法和司法的双重影响所致。

（一）对民间借贷性质之误解

民间借贷作为一个原本中性的词语，在实践中却常被无辜地贴上“非法”的标签。质言之，司法实践对民间借贷赋予了过多否定的人格评价，而没有重视民间借贷内在蕴含的契约性。笔者认为，民间借贷既有非法方面，亦有合法方面。应当对其非法形态与正当本位进行辩证考察，对民间借贷可能合法的情形要尤其予以充分关注。

就民间借贷的合法方面来讲，民间借贷自身正是适应市场经济的发展而诞生，能充分满足部分企业与公民的融资需求，增强市场经济运行的自我调整与适应力。笔者认为，民间借贷既有非法范畴，也有合法范畴，这是一种我们应当理性接纳的应然状态，因为只有辩证地观其两面才是理性的选择。绝不能片面认为民间借贷行为全部属于非法范畴，而得出有失偏颇的错误结论。

然而目前的现实是，某些司法实务工作者常常片面地将目光投向民间借贷的非法方面，往往由于思维定势而把原本正常的民间借贷错误地定性为非法集资类犯罪。如此定性的结果是，非法吸收公众存款罪的扩大适用否定了民间金融的合法存在。而我国刑法对非法集资等行为向来高压打击，在严打的态势之下，尤其需要警惕将正当的民间借贷当作非法集资进行错误处置的情形。实际上，我国当前法律对民间借贷的保护并没有否定，只是不保护通过民间中介机构进行放贷的行为。所幸的是，近年来我国在政策上逐渐明确，民间借贷只要是健康正常的发展，不但被允许而且还受到鼓励。

（二）立法的规制存在缺陷

民间借贷之所以呈现泛刑法化危机，一方面也受到刑事立法欠缺的影响。我国对民间借贷中的集资行为进行规制的刑事立法，是采取“一刀切”的方式进行的，即将所有未经批准的集资行为一律认定为违法，以破坏金融秩序为由纳入犯罪圈中。可以说，这种在典型的过分倚重刑法的重刑主义观念笼罩下的立法，实在谈不上科学与正确。笔者赞同，如果对民间借贷行为经过论证得出不应肆意和过分处罚的结论，则刑法自然应当保持必要的克制与谦抑，应坚持在合理限度内动用刑罚予以规制。

民间借贷陷入泛刑法化危机的另一肇因是民间借贷民事立法和其他法律规范不尽完善。具体理由是，倘若民法调整的范围得不到明确，就很有可能将不应由刑法规制的民间借贷行为错误定性为非法集资行为。因此我们可以看到，民事立法规范与刑事立法规范两者都应当不断完善对民间借贷行为的调整或规制标准，才能真正在相关个案中实现精准的行为定性。

（三）司法适用中的理解错误与操作不当

此外，司法实践中，由于立法本身的模糊与缺陷，加之司法工作人员对法律法规把握不准，难以厘清民间借贷合法和非法之间的判断标准，致使本来属于合法的民间借贷却常被错误定性为非法集资行为，最终呈现出刑法适用扩张的局面。司法适用中存在的偏差，往往会导致对同一民间借贷案件的民刑定性作出不同认定，进而在处断结果上也会出现“同案不同判”的奇异现象，对错夹杂中必然会产生对民间借贷规制不当的问题。

三、民间借贷泛刑法化危机化解路径之展开

目前我国司法实践中对民间借贷行为定性的混乱导致民间借贷民刑边界模糊，迫切需要对民间借贷的泛刑法化危机提出切实有效的化解之道。笔者认为，一方面要对民间借贷的民刑边界进行实质性解释方面的合理限缩，另一方面也必须通过立法的完善进一步明确民间借贷的民刑边界，亦即需要通过司法正确解释适用与立法制度优化设计两者并进的思路对民间借贷泛刑法化危机予以化解，进而明晰民间借贷的民刑边界。

（一）对民间借贷的司法适用进行实质解释的合理限缩

在法律尚未进行修改完善的情况下，寻求合理的解释是司法实务工作者应有的作为与追求。具体而言，本文认为在解释论上至少应作出如下努力：

首先要遵从法律规范的实质合理含义，尤其要重视刑法限制解释等具体解释方法的运用，坚持实质解释。具体到民间借贷泛刑法化危机的化解，应当通过实质解释对民间借贷转化成为非法集资的圈子进行合理限缩。笔者认为，对民间借贷与非法集资犯罪进行界分，不仅要遵循形式上的法律规范，还应注重考察某种行为是否造成了实质上的社会危害和应受刑罚惩罚性。就民间借贷的判断而言，实质标准即考虑其是否真正扰乱了金融秩序，是否侵害到他人的财产权益。对基于货币或资本经营运作等具有非法占有目的的非法集资行为，才应当归由刑法调整，纳入非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪的规制范畴。

延伸至司法审判实践，则需要对民间借贷行为的法律属性与客观表现进行细致考察，通过实质解释正确界定民间借贷行为的法律本质，进而确定是属于民事案件还是刑事案件。尤为值得警惕的一点是，切忌滥用刑法解释权。要知道，对刑法的歪曲解释是对罪刑法定原则的最大破坏，而符合公平正义的合理解释才恰恰是对罪刑法定原则的最大维护。因而司法者绝不能机械地按照法条字面含义，作出有违最基本公平正义价值的误读。

鉴于最典型的非法吸收公众存款罪对界分合法民间借贷与非法集资具有标杆意义，以下着重予以阐明。

只有吸收公众存款是谋求货币或资本经营运作，才能构成犯罪。譬如，行为人甲利用在一定期限内给付3%至15%利息并偿还本金的承诺来引诱社会公众投资，非法向社会公众乙、丙、丁等30余人吸收资金达2000万元，之后行为人甲将该资金用于放贷，向其他人收取高额利息谋取利益。行为人甲最终只偿还了小部分借款，给众多受害人造成严重的直接经济损失。

在此案中，行为人甲就是为了资本运作牟利，向社会公众吸收巨额资金，对金融秩序造成了实质性扰乱，其行为成立非法吸收公众存款罪是没有疑问的。但倘若个人或单位以意思自治、合法自愿的形式向公众吸收资金，是出于正常生产经营的需要，并非进行货币、资本经营，且利率又定在国家规定的范围之内，那么就应将这种行为视为合法的民间借贷。

最高人民法院2010年出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）一方面明确，由于生产经营困难进行集资，但能及时返还集资款的，免于刑事处罚。倘若最后难以返还集资款，则成立犯罪。而在现实中，大量非法吸收及变相吸收公众存款罪均是由于到期后合同未兑现，经群众举报而被定性为犯罪行为的。可以看出《解释》依然采用结果主义，奉行“成者为王败者为寇”，显然没有从实际角度考虑企业投资和利润回报之间的时间差，如此一来，就极易将合法的借贷定性为非法集资。

另一方面，《解释》仅将满足存款数额、存款对象数目与经济损失达到严重程度这三个要素中的一个作为入罪标准，而不综合考虑其他情节，这是不妥当的。这会造成政府对民间金融采取“选择性执法”，法院采取“选择性司法”，而公众对于“法”与“非法”的界限更加难以判断。所以，应当在三者同时满足之时，才能认定行为人构成犯罪。

还有观点认为，如果非法吸收公众存款罪在适用中存在的问题能够通过刑法解释来厘清，就不应也不用改变现行的刑法罪名体系，应尽量维护刑法立法的稳定性。应当说这一观点乍听之下不无道理，但忽视了我国的现实情况。现实情况是，我国关于民间借贷的刑事立法过于笼统，以至于不同的司法者完全可能产生不同的认知与判断，作出不同的解释，最终导致仍无清晰明确的标准可循。在法律不甚明了的情况下，完善解释实属无奈之举，所以为谨守罪刑法定原则，自然应从立法上对民间借贷的定性标准进行固定，这才是化解民间借贷泛刑法化危机的根本路径。

（二）对民间借贷进行立法的优化设计

尽管刑法学的本体是解释论，但对问题的解决并不排斥立法论的运用。所以，在依照现有刑法对民间借贷进行规范解释的同时，也需对民间借贷的立法作如下优化设计：

首先，应当着力于完善刑事立法。倘若不在刑事立法上对民间借贷引发的非法集资问题进行明确清晰的界定，哪怕民事立法制定得再完善，也不可能去涵盖刑事规制的内容，因为民事法规定刑事法内容属越俎代庖之举，正是由于刑法的地位不可替代、职能不能被僭越，倘若不明确刑事立法的规制，司法实践中还是会大量出现利用现行不够完善的刑事法律和司法解释对民间借贷进行错误定性的情况，如此，民间借贷泛刑法化的危机也就不可能得到根本意义上的化解。

以下以2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015]18号）为例进一步说明。

该司法解释第十一条规定了法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，只要不违反合同法第五十二条和本司法解释第十四条规定内容的即为有效，从而赋予了企业间的借贷以合法地位，而且还进一步对民间借贷的利率与利息作出了明确规定。可以说，这一最新司法解释对民间借贷的民事规制着实具有重大意义，但对民间借贷刑事案件的定性却似乎无所助益。因此，必须强调刑事立法的重要性。

具体而言，要着力于在刑事立法上进一步明确非法集资的定义和范围，科学设计非法集资活动的犯罪圈。在未来的刑法修正案中要着重于弥补罪状设计的瑕疵。而且刑事立法也需要融入实质判断标准，应当将没有真正扰乱到金融秩序，不存在实质社会危害和应受刑罚惩罚的民间借贷行为剔出刑法规制圈，对应当纳入刑法规制的民间借贷行为进行较为清晰明确的入罪规定。

其次，对民事和其他法律规范进行优化设计。应当承认，完善现有民事和其他法律规范对解决民间借贷民刑边界问题也是一大良策。因为，通过对民间借贷合法范畴的确立，进而明确民间借贷的违法犯罪领域，也不失为明确民间借贷民刑边界的有效之举。诚然，在处理民间借贷的纠纷中，不应将目光仅局限于刑法规制上，也有必要加强刑事立法与其他领域法律规范的衔接，使合法集资、非法集资、集资犯罪之间形成合理梯度。同时，应当坚持基于实质解释的标准进行立法，通过完善民法等法律规范来厘定民间借贷的民刑边界，最终建立起民刑制度良性互动的民间融资犯罪综合预防措施。

四、结语

为实现民间借贷的良性发展，需要维持好各种价值之间的平衡，不应过度依赖刑法对金融市场中的民间借贷行为进行规制，毕竟，民间融资的逐步合法化是时代发展的必然趋势。在追求秩序与安全价值的同时，绝不能忽略效率和自由价值的保障。值得强调的是，化解民间借贷泛刑法化危机的路径侧重于实践操作层面的探索。应当对民间借贷进行实质解释方面的合理限缩，同时在立法上对民间借贷进行优化设计与完善。诚然，民间借贷的规制是一项系统工程，无疑需要一系列配套措施。在经济体制和立法、司法逐步趋于完善的期待下，民间借贷泛刑法化的危机应能得以有效化解，民间借贷的民刑边界问题亦能走出现实的困境。

（本文原刊于《学术论坛》2017年第5期，原题：“民间借贷泛刑法化的危机及其化解路径”。略去参考文献，正文经重新编辑，有较多简化，并由作者审定。经授权刊用。）