房屋买受人应优先于抵押权人保护——以南京拆迁安置房为例

【案件背景】

因拆迁安置房满5年才可过户及房价上涨明显，实务中卖方在办理过户前将房屋抵押的情况屡见不鲜。因房屋被抵押，买受人势必需先行主张撤销抵押。一般情况下，抵押权人存在恶意或者未尽审查义务，处理此类抵押权的撤销，详见笔者案例分享：卖给我的拆迁安置房又抵押给他人了怎么办？。

现在的问题是，很多此类房屋的抵押权人形式上或实质上是“善意的”、“已尽审查义务的”，即无证据证明抵押行为存在问题。抵押权是物权，根据物权优先于债权的原则，作为房屋过户请求权人的买方很难突破此原则。

                                                                                                  南京·鸡鸣寺

【实务探讨】

抵押权是否优先于其他任何权利？作为一般买受人物权期待权与抵押权冲突如何平衡？笔者不揣谫陋，以此类#南京拆迁安置房#案件代理意见展开（相关观点已在个案中得到支持），尝试对上述问题加以梳理。

一、物权期待权的法律解析

物权是指权利人依法对特定的物享有支配权和排他权利，包括所有权和他物权（用益物权和担保物权）。期待权是指将来有取得和实现可能性的权利。二者结合起来，即为物权期待权的含义，指将来有取得可能性的对某一物的支配和排他的权利。我国法律并没有明确规定物权期待权这一概念，但该权利确实存在于日常生活中。

如本案中买卖双方签订不动产买卖合同，双方因此产生一种债权债务关系自无问题。但双方以合同买卖的不是一般的商品，是关于不动产物权的买卖，即出卖人根据合同所取得的债权必然与物权相联，这也是不争的事实。

因此，此类与物权相联的债权请求权不能简单界定为债权，当其权利与抵押权或其他权利产生冲突时，理应存在论述的空间。

二、消费者物权期待权优先于抵押权的确立

2002年6月，最高人民法院发布《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，简称《批复》），明确将消费者的物权期待权置于建设工程款优先权和抵押权之前而优先保护。随后，2002年7月，最高人民法院发布《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号，简称《企业破产规定》），其中第71条第6项规定，“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”不属于破产财产。基于上述规定，虽在实践操作中，仍然存在“大部分房款”、“交付”如何认定以及网签备案是否产生阻却的效力等问题，但“优先保护消费者生存权”基调已基本确立。

后最高人民法院于2015年5月公布《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号，简称《执行异议复议规定》），其中第27、29条进一步明确了消费者物权期待权应得到优先保护的原则。

2019年11月最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，简称《九民纪要》），其中第 125条明确载明，房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者符合《执行异议复议规定》第29条情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求。

三、一般买受人突破抵押权优先原则的法律难度及障碍

（一）对突破抵押权优先的条件设定

上述《执行异议复议规定》第29条及《九民纪要》第125条之规定，房屋消费者物权期待权强调不动产买受人必须是自然人，所购房屋系买受人自房地产开发商处购得，用于居住，且买受人名下无其他用于居住的房屋，已支付的购房款超过合同约定总价款的50%，其立法目的主要在于保护消费者的生存权。此类买受人纳入保护范围，其背后更多的是“无恒产者无恒心”、“对人民群众生活资料予以优先保护”的政策考量。

（二）对一般买受人突破抵押权的明确限定

《九民纪要》第126条明确载明“应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。”

（三）现有相关案例的裁判

《九民纪要》虽非司法解释，不能在裁判中直接援引，但裁判时必参考其精神。2021年12月1日最高人民法院颁布《统一法律适用工作实施办法》，即相关案例的裁判结果对实务中解决一般买受人突破抵押权尤为重要。笔者通过检索近年最高人民法院的相关案例，例如（2020）最高法民申1341号、（2020）最高法民申4108号、（2020）最高法民申2681号等案件，均认为只有消费者购房人的物权期待权才能对抗担保物权等优先权。

四、拆迁安置房买受人突破抵押人优先原则的可行性探索

抵押权与其他权利产生冲突时，人民法院应从权利产生时间、权利性质等因素考量，对何种权利应优先受到保护作出综合判断，而不应机械适用“抵押权优先”原则。拆迁安置房这一买卖标的具有特殊性，对作为生存权优先保护在具体案件中得以体现，具有探讨，甚至相关法律规定、个案对此支持的可能性。笔者在此类案件的代理过程中，试从以下角度进行分析，以达到作为一般买受人的拆迁安置房买受人权利优先保护的目的与效果。

（一）从权利产生时间先后判断

房屋买受人在抵押权设立前，基于合法的买卖关系支付约定房款后占有使用了房屋。买受人基于房屋买卖对房屋的占有使用，应优于房屋承租人权利的保护。按《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）第四百零五条规定，抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。该条规定实际上确立了先承租人的权利优先于抵押权的规则。在法律规定原租赁关系尚且不受抵押权的影响，买受人根据房屋买卖合同继续占有使用房屋并要求转移登记的权利，也不应受抵押权影响，应优先于抵押权。

（二）从权利性质判断

对居住性房屋的占有使用，涉及人的基本生存权利，而抵押权的设立是为债权提供担保。作为抵押权核心内容的优先受偿权，通常是指抵押权人优先于一般债权人而获得清偿，并非指优先于其他任何权利人。上述《批复》及《执行异议复议规定》也是关于对商品房买受人权利保护的规定，都体现了对生存权的保护优先于其他债权的原则。

买受人虽然不是司法解释中所指的商品房买受人，但安置房买受人是因经济困顿而无力购买商品房，才会购买安置房作为安身之所。因此，安置房买受人和商品房买受人一样应得到优先保护，且相对于一般抵押权人因出借款项而取得抵押权而言，其权利保护需求更迫切。

（三）从权利来源判断

买受人是基于合法买卖关系而长期占有使用涉案房屋，抵押权人一般是基于出卖人违背诚信甚至涉嫌犯罪的行为而取得抵押权。人民法院认为在两种权利都应受到保护的情况下，在民事诉讼中优先保护买受人的权利，更具正当性。

【建议措施】

（一）买方必要时及时采取法律措施

作为买方来说，购买拆迁安置房、经济适用房等上市交易、办理过户需要满足国家或地方政策的房屋，需要更加谨慎。必要时，购买案涉房屋同时及时办理预告或抵押登记。

并且，不要考验人性！案涉房屋满足过户条件时及时要求对方过户，如遇任何理由的推诿与拒绝，及时起诉并采取保全措施。甚至即将达到过户条件时，如上市交易限定期5满即将届满，就提起诉讼并采取保全措施。

（二）深化不动产预告登记制度

相关部门利用网络等技术，推行简单便捷的买卖合同预告登记制度。做到房屋买卖双方在系统中实时了解房屋权属登记情况，并在线实现预告登记。如此可以相当程度减少已出卖但因地方政策等原因暂未过户的房屋，出卖方又处置的风险，也减少“一房二卖”等道德风险。

（三）发挥典型案例普法作用，进一步构建诚信社会体系

诚信是社会和谐之本。人民法院在审理此类不动产买卖案件中，查明卖方存在恶意抵押或者与抵押权人恶意串通等行为，应按照诚信原则予以严厉处理，涉嫌犯罪的及时将案件移送公安部门查处。就此类典型案例，通过地方各级人民法院互联网等平台予以发布，如笔者代理的又一此类江苏省高级人民法院官方公众号刊载的案件，详见《房屋交易十余年后，法院为何判决购房合同无效》 。从而达到对不诚信行为的严厉打击，构建诚信社会体系，弘扬社会主义核心价值观。

【结语】

坚持法律效果与社会效果的统一，是和谐司法的现实需要。《民法典》“未经抵押权人同意不得转让抵押物”、“原租赁关系不受该抵押权的影响”相关问题规定，预示着实务中存在扩大突破抵押权优先适用条件和范围的可能。反观司法实务，地方各级人民法院近年判决中，存在拆迁安置房购买者同样适用生存权优先保护的“本院认为”；也存在为支持一般买受人优先于抵押权人保护，而对上述《批复》、《执行异议复议规定》直接引用的“法律适用”。即相关规定、个案结果是否会对一般不动产买受人物权期待权在限定领域产生颠覆性影响，也有待司法实践的进一步观察。

以上是笔者近期代理的一起买方成功撤销抵押权案件而引发的思考。抛砖引玉，共同探讨！

（仅作学习探讨之用，相关观点不可作为对案件结果的承诺）

                                                       律师简介

董昊律师

北京市中银（南京）律师事务所高级合伙人

南京律协房地产专业委员会委员

中银律所十周年特别嘉奖“优秀律师”

南京城市职业学院（南京开放大学）兼职讲师

执业期间处理、承办近50起南京地区经济适用房、拆迁安置房买卖合同纠纷案件