为何“分拣工”的工伤赔付这么难？

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上月，一位老年快递分拣工去世，其赔付问题引发关注，折射出老年劳动者的权益保障问题。但此外，作为一名灵活用工从业者，即便是正值壮年的劳动者，也很可能面临工伤赔付难。

回到事件上： 2月21日，在浙江宁波中通快递分拣中心，60岁分拣工孙泽辉工作时突然晕倒在包裹堆里，一个半小时后因“呼吸心脏骤停”死亡。紧接着，孙泽辉家属和孙泽辉所服务的公司在赔偿问题上产生分歧。

死者家属称：“他属于死在了工位上，按照国家的工亡条款进行（赔偿）流程。”媒体询问宁波市人社局，其工作人员表示，60周岁已不属于劳动者范畴，如果没缴纳工伤保险，不能认定为工伤。该事件很快引起讨论。后续据中通公司表示，已就善后事宜和家属达成一致。

最终是否按工伤赔付，不得而知。但该事件有另一个角度：即便是不满60岁，该情况也很可能无法被认定为工伤。实际上，不少类似岗位人员属于灵活就业，大都没有签订劳动合同，常被判定不存在劳动关系。

无法认定劳动关系时，据《民法》，雇工与雇主的关系就属于劳务关系，这种情况下的伤亡，只能申请人身损害赔偿，而非工伤赔偿。

部分灵活就业群体，已形成实质上的劳动关系，但依旧无法获得劳动合同、参加社会保险。这是他们普遍面临的困境。

自上世纪90年代以来，中国“灵活就业”群体扩大迅速，已遍及中国所有经济部门。国家统计局表示，截至2022年初，我国灵活就业人员约2亿人。除了一部分的高知识、技能的自由职业者、自雇佣人员，我国大部分的灵活就业者是有雇主的——即服从工作安排、并获取收入的对象。

他们与雇主之间，并不是传统的标准雇佣关系，而是以非标准或非正规雇佣关系存在，包括争议不少的劳务派遣，还缺乏重视的实习用工、兼职用工、外包/分包用工（contract labor）、隐蔽雇佣（disguised employment）、依赖性自雇佣（dependent self-employment）等。

我们熟知的建筑、餐饮、外卖、快递、直播业，甚至有许多制造业企业，都大规模存在全职、工作强度很高、却无法获得法律或社会保护的“非正规就业者”。有时，他们也被称为“灵活就业人员”。

没有订立劳动合同，便不被认定为与雇主存在劳动关系，也就无法得到包括工伤在内的社会保障，这一现象也与书面劳动合同制度有关。

但从国际视野看，没有书面劳动合同，不一定就意味着不存在劳动关系。

国际劳工组织积极提倡雇佣关系在法律上的“事实第一”原则：“允许签订一种默示性合同的可能性，意味着注重的是有关雇主与劳动者之间所达成协议的事实，这发生在这种协议不是书面的以及很可能在事实所反映的实际情况不同于一种书面合同的情况下。在判例法中，默示性合同的观念正日益获得重视。”

在英国劳动法上，默示注重合意成为实际履行原则产生的重要渊源。

大陆法系的德国同样重视实际履行所体现的合意，并在其法律传统上形成了“事实契约”理论。

中国过去则更多强调和依赖于劳动合同的书面形式——即强调订立劳动合同须采取书面形式，及“有‘约定’时从‘约定’”的执法原则。

一个背景是：1994年的《劳动法》规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”，2007年颁布的《劳动合同法》将《劳动法》中把书面合同的作用限制在“建立劳动关系”的相关条款去除。这被认为扩大了书面合同在整个劳动关系中的调整作用，实际上确立了“全面履行书面合同的原则”，从而强化了书面劳动合同制度。

冲突在于，一些企业雇主可规避掉“应当订立劳动合同”的规定，但劳动社保部门日常操作乃至司法判定中，又多以书面劳动合同是否订立，而非事实劳动状态作为劳动关系的依据。

中南财经政法大学法学院教授钱叶芳在《<劳动合同法>修改之争及修法建议》一文中提出，“我国劳动合同形式规则处于晦暗不明的状态”，且司法实务中存在“书面化”的机械执法。

可见，灵活就业者的劳动风险和社会保护问题，与劳动法律制度、社会保障体系、甚至户籍和城乡身份制度等有关。 灵活就业、非正规就业”（informal employment）、零工经济，这个情况无论在发达国家还是发展中国家都广泛存在，我们需要从制度、法律层面积极应对其带来的挑战。

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