法治的细节︱“责令严加看管”——法律中的隐性歧视

近日，被称作“小刑法”的治安管理处罚法通过17年后迎来首次大修。公共舆论的焦点无疑是草案第三十四条第二款有关穿着“有损中华民族精神、伤害中华民族感情”处罚的规定。然而，除这一备受社会热议的规定之外，修订草案还遗留了一条涉嫌隐性歧视的规定，同样值得关注。

其所直接牵涉的条款就是《治安管理处罚法》第十三条。根据该条规定：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加看管和治疗。这一条款存在着一个非常重要的义务陈述：“责令严加看管”。

无独有偶，《行政处罚法》第三十一条规定：精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。这里也同样出现了“责令严加看管”的字眼。

简单梳理其他法律条文，可以发现许多类似的规定。比如，《公安机关办理行政案件程序规定》第一百五十八条规定：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗，并在不予行政处罚决定书中载明。

再如，《交通运输行政执法程序规定》第七十四条第一款第（三）项规定：精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。其他类似规定包括但不限于《海关办理行政处罚案件程序规定》第五十五条、《文化市场综合执法行政处罚裁量权适用办法》第十二条等。

很明显，这一现象应该不是巧合。上述部门规章基本照搬了《行政处罚法》和《治安管理处罚法》的相关条款。

以上仅仅是列举出现“责令严加看管”用语的法律条文。目前尚不清楚其他法律中还有多少这种法律语言上的区别对待。那么，这一区别对待有问题吗？是否构成法律歧视？

乍看起来，似乎没有什么问题。但经过检索词典，可以发现“看管”一般包括两种含义：1.看守、监守或管理，比如看管犯人；2.照管，比如看管行李。那出现在《行政处罚法》、《治安管理处罚法》等法律中的“看管”应当是哪一种含义呢？很显然，只能是第一种含义。因为从直觉来看监护人不可能像物品一样照管精神病人、智力残疾人，否则就直接构成歧视。

那么问题来了，能说像看守犯人一样看管精神病人、智力残疾人吗？这显然也不可以，毕竟犯人是一个严格的法律概念。根据“无罪推定”原则，犯人特指经过人民法院宣判有罪的人员。而上述法律语境中精神病人、智力残疾人一般只构成行政违法，并不构成犯罪。即使构成犯罪，由于完全不具有刑事责任能力，不承担刑事责任，也无法被评价为罪犯。

严格来说，固然这两类群体在精神健康或智力程度上不及正常人，但不代表其人格尊严应当受到区别对待。我国《宪法》第三十八条规定：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。这一条款设立了一种针对所有国家机构特别是立法机构的禁止侵犯义务。

但是，上述这种“责令严加看管”的法律语言，无论是解释为责令监护人像物品一样照管精神病人和智力残疾人，还是解释为责令监护人像看守犯人一样看管精神病人和智力残疾人，都有矮化或贬损这两类群体的人格尊严之嫌，构成不合理的区别对待。即使“责令”的直接义务对象是监护人。

在道德哲学上，这一人格尊严来自于每个人都会面临的“我是人”之基于尊严的相同对待。如果将他人的对待义务称为“尊重”（respect），那么这就是一种承认式（recognition）尊重，其单纯是因为我身为人的地位而被给予的尊重。因此，如果承认精神病人和智力残疾人为人，那么就必须在法律上给予其相同对待的承认式尊重。

也许有人会说，法律中的这种表述或许更符合日常生活的用法，而不是词典上的这两种解释。但问题在于，法律语言固然多数是由自然语言构成，但词典上的用法不也是来自于日常生活的提炼和总结吗？而且，根据通常的生活经验，我们似乎很少听到严加看管精神病人、智力残疾人这样的生活用语。随着社会文明特别是精神文明的进步，我们对精神病人和智力残疾人的社会包容度也在逐渐上升，因此，即使存在这种类似的用语，似乎也应当及时修正而不是默认其继续存在。

一个可能的推测是，或许立法者长期以来并未意识到这一用词所包含的潜在的歧视意味，也或许即使意识到了但故意如此表述（这一可能性较小）。但无论哪一种解释，立法者的这一意志行为虽然在外观上看似是责令监护人严加看管，并未对精神病人和智力残疾人直接进行负面评价，但实际上并未像尊重其他人群一样尊重他们的人格尊严，是一种不合理的区别对待。我把它称为“法律中的隐性歧视”。

这种隐性歧视，实际上来源于法律背后更深层次的理性人标准。我们知道，现代法律预设了平均理性。一旦某个主体的行为不符合这个平均理性的标准，就会被归结为非理性或不合乎理性，相应地也会自然形成法律语言上的区别对待（往往构成歧视）。也即，在立法者看来，你可能不算是个正常人（理性人）。但是，即使是完全不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人、智力残疾人在精神健康和智力水平上不及正常人（理性人），但不代表他们没有任何权利能力，也不代表他们不应当受到法律的基本尊重。

与之相比，全国人大常委会针对精神病人、智力残疾人这两类群体的特别立法更加合乎人性关怀的要旨。从2012年通过的《精神卫生法》来看，该法第四条第一款规定：精神障碍患者的人格尊严、人身和财产安全不受侵犯。这一条款特别明确了精神障碍患者的人格尊严不受侵犯。这当然包括不受任何立法行为的侵犯。该法第九条第一款亦规定：精神障碍患者的监护人应当履行监护职责，维护精神障碍患者的合法权益。请注意，这里监护人履行的是监护职责，而不是看管职责。

从1990年就通过的《残疾人保障法》来看，该法第三条第二款规定：残疾人的公民权利和人格尊严受法律保护。这同样可以视为对宪法第三十八条人格尊严条款的法律具体化。该法第九条第二款规定：残疾人的监护人必须履行监护职责，尊重被监护人的意愿，维护被监护人的合法权益。这里使用的概念同样是监护职责。

因此，可以认为，《精神卫生法》与《残疾人保障法》中的相关表述（特别是“监护职责”）与《行政处罚法》、《治安管理处罚法》等法律中的“严加看管”可能形成了法律概念的冲突。简言之，无论如何，看管不能被解释为监护。何况前面还加上了“严加”这一语气强硬的修饰副词。

如果以上分析不谬，可能的修法方式或许有很多。比如，在未来的法律修订中，可以将上述用语修改为“责令严格履行监护职责”或“责令审慎监护”。正在修订中的《治安管理处罚法》理应首先做出立法的表率。这样的法律表达，既能确保尊重精神病人、智力残疾人乃至老年痴呆症患者等不能辨认或不能控制自己行为的特殊人群的人格尊严，也能与民法上的监护人制度保持一致，是更具体系化的法律表达。

法律当然需要捍卫权威，但法律同样需要温度，特别是针对少数群体的温度。甚至在某种意义上，只有最有温度的法律才是最具正当权威的法律。

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作者林荫成，为北京大学法学院博士研究生。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。