刑事合规第一步，从了解企业刑事风险的特征开始

据统计，仅2013年12月至2018年11月期间公开的裁判文书中，涉企业家犯罪的案件就高达近7000件，我国企业所面临的刑事风险可见一斑。在这一背景下，刑事合规的理念正逐步得到我国企业家们的认同，而如何开始构建刑事合规体系，就成为了一个亟待解决的问题。

实际上，近年来，企业经营过程中暴露出的刑事风险逐渐呈现出一定的共性之处，同时受企业性质的影响，不同企业面临的刑事风险又产生了一定的个性化特征，笔者认为，从这些特征入手，了解所面临的刑事风险，不失为合理构建企业刑事合规体系、有效应对企业刑事风险一个好的开始。

一、企业刑事风险的共性特征

（一）严重性

提及企业刑事风险，其最显著的特征就是严重性。

众所周知，作为刑事风险可能导致的后果，刑事责任具有严重性的特征。与民事责任、行政责任相比，刑事责任的性质更加严重、否定性评价更加强烈、制裁后果更加严厉，与其相对应的刑罚措施，包括了财产刑、资格刑、自由刑乃至生命刑。

因此，刑事风险一旦爆发，将威胁到相应刑事责任主体的财产权、参与某些社会事务的资格、人身自由乃至生命健康，这是民事风险、行政风险导致的责任后果所不可比拟的，是任何企业和个人都难以承受的。

此外，业界的负面评价和社会公众的负面舆论亦将对涉案企业及其人员造成不利影响，这种影响不仅存在于其承担刑事责任的期间之内，甚至将在刑事责任终结之后仍长久地持续下去。

同时，易被忽视的是，就企业刑事风险而言，其严重性的特征不仅体现在刑事责任的后果之中，亦体现在刑事诉讼程序之中。在刑事诉讼程序中，涉案人员可能会被采取拘留、逮捕等强制措施，这意味着刑事诉讼程序一旦启动，即可能影响涉案人员的人身权利，而当被羁押的人员涉及企业的实际控制人、主要经营管理人员时，还将进一步导致该企业面临决策人员缺位的情形，这无疑将影响其正常生产经营活动。

（二）易发性

我国企业面临的刑事风险具有易发性的特征，这主要受两个层面因素的影响。

首先是立法层面的因素，刑法是保障社会的最后一道屏障，本身就具有法网较为严密的特征。仅以单位犯罪而言，我国现行刑法中，规定由单位可以构成的罪名就有160余个，企业经营运作过程中先天容易触发刑事风险。

同时，我国现行刑法中又存在较多地使用兜底性规定、罪与非罪的界限较为模糊等情形，与其他部门法的衔接亦存在有待进一步明确之处，这使得实践中出罪与入罪的门槛不甚清晰，除非具备专业的刑事法律知识储备，否则难以觉察并有效识别刑事风险，在一定程度上又凸显了企业刑事风险的易发性特征。

其次是司法层面的因素，虽然近年来国家连续出台了《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》等一系列文件，强调严格区分经济犯罪与经济纠纷的界限、为经济发展营造良好的法治环境，体现出国家对于避免对市场经济活动进行过度干预、保护企业及企业家合法权益的重视。

但不可否认的是，这也从侧面反映出我国目前刑事司法实践中仍然存在着以公权力干预经济的问题，企业面临的民事风险、行政风险容易升级为刑事风险。这种刑事司法的现状，后天加剧了企业刑事风险的易发性。

（三）延伸性

企业刑事风险具有延伸性的特征，这种延伸性在企业与其人员之间以及企业与其合作伙伴之间都有所体现。

企业刑事风险在企业与其人员之间体现出的延伸性，是由涉企业案件办理过程中所采用的“推定”的认定方式，及单位犯罪“双罚制”的处罚方式所共同决定的。

从认定方式看，司法实践中办理涉企业案件时，通常是通过分析企业人员个人的行为，来推定其是否代表了企业的集体意志，以进一步判断相关违法行为是否属于单位犯罪；反之，当企业构成单位犯罪时，亦会根据其人员所任职务和岗位职责，来推定其是否系与该单位犯罪行为相关的直接负责的主管人员或其他直接责任人员，这种“推定”的认定方式，使得企业与其人员一方面临的刑事风险存在着延伸为对方的刑事风险的可能。

而从处罚方式看，我国刑法规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，可见我国对单位犯罪实行“双罚制”，这种“双罚制”的处罚方式，决定了企业与其人员在刑事风险责任后果的承担方面，具有一定的延伸性。

企业刑事风险的延伸性特征，也体现在企业与其合作伙伴之间。受刑事立法层面共同犯罪理论及刑事司法层面对犯罪故意认定标准的把握、穿透审查的方式所影响，当企业的上下游合作伙伴涉及犯罪时，一旦该企业客观上从中获利或对其合作伙伴提供了帮助、便利，其都有可能被牵涉进该等刑事案件中，并有可能因被认定为其合作伙伴的共犯而被定罪处罚，企业合作伙伴的刑事风险易延伸为企业本身的刑事风险。特别是当企业配合其合作伙伴在交易过程中进行了某些特别的交易安排或者设计了特别的交易模式，在正常商业逻辑之外进一步降低了成本或提高了利润时，通常都存在较高的刑事风险。

二、企业刑事风险的个性特征

总体而言，企业刑事风险具有严重性、易发性及延伸性等共性特征，但对于不同类型的企业而言，其所面临的刑事风险亦具有鲜明的个性化特征，对此笔者归纳总结如下：

（一）国有企业：“管得严”

与其他类型的企业相比，我国对于国有企业的管控较为严格，使得国有企业面临的刑事风险问题更为突出。在国资监管层面，针对国有企业的设立、增减资、股权收购与转让、对外投资及日常经营等出台了严格的监管规定和行为规范。相对而言，国有企业人员容易发生未履行或未适当履行职责的情形。

而在刑法层面，又有针对性地设置了诸如非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、签订、履行合同失职被骗罪、国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪等罪名，对因故意或过失导致国有资产利益受侵害的情形进行处罚。这又意味着，国有企业人员未依法合规履行职责的行为，基于其身份的特殊性，可能进一步递进到刑法的评价范畴，从而触发刑事风险。

（二）民营企业：“不规范”

民营企业刑事风险通常源起于其内部风险管理体系的不规范。笔者在为民营企业提供法律服务的过程中发现，虽然民营企业构建了完善度不一的内部风险管理体系，但对于防范刑事风险这一目的而言，总体呈现出“心有余而力不足”的局面。

对于民营企业而言，要么为了让位于发展，对于不能直接产生利润的内部风险管理体系成本投入相对有限，导致其内部风险管理或是主要集中在顶层规则设计的层面，没有配套的落地措施和监督措施，或是与其实际业务领域或具体操作流程脱节，无法达到降低企业刑事风险的效果；要么虽然建立的内部风险管理体系相对完善，人员配置和资金预算相对充足，一定程度上实现了为企业发展保驾护航的功能，但职能设置却相对单一，或者重点偏向于企业民事风险和行政风险的审查和管理，对于刑事风险的关注度不够，或者在刑事风险领域主要以企业内部的反舞弊、反商业贿赂为目标，而未着眼于企业层面所面临的整体刑事风险，对于企业的单位犯罪问题，难以进行有效的风险识别和危机处理。

（三）外资企业：“不落地”

外资企业由于其外商投资的特性，其应对刑事风险的方式和手段通常难以达到预想的效果，即“不落地”。

有的外资企业进入我国后，其内部风险管理直接沿用了根据其母公司所在国法律制定的相关制度，未进行本土化改造，根本无法与我国现行刑法进行有效衔接，更遑论有效地应对刑事风险。而有的外资企业，其内部风险管理制度虽然参照我国法律进行了改造与重构，但却较为僵化，一方面依赖于字面意义对刑法条文进行解读，忽视了书面内容之下蕴含的政策导向和实践理念，另一方面依赖于生效裁判文书的内容判断刑事司法实践的一般裁判尺度，忽视了生效裁判文书中对案件事实的分析和总结有时并不能反映案件的全貌这一问题，导致本土化改造效果有限，难以对具体刑事风险的防范与控制的产生现实指导意义。

（四）上市公司：“无意识”

仅2020年上半年，中国证监会向公安机关移送涉嫌证券犯罪的案件和线索就达59件，资本市场行为主体被刑事追责的情形可谓屡见不鲜，但上市公司对于其所面临的刑事风险却仍普遍处于“无意识”的状态。

这是因为，一方面，刑法对资本市场的规制遵循二次违法性原则，证券类法律法规作为刑法的前置法，其行文中充满着专业化的名词，非专业人士难以了解这些词汇在法律语境下的准确内涵及在实践中的适用情形，尤其是新《证券法》正式施行之后，加强了资本市场领域的强监管趋势，其适用范围进一步扩大，规范要求进一步细化，诸多上市公司及人员难以意识到其行为已经涉及违法违规，更遑论对其背后隐藏的刑事风险进行有效的识别和预防；另一方面，也正是由于前置法的存在，使得部分资本市场行为主体对其面临法律风险后果的认识仅限于民事赔偿或行政处罚层面，而未深入到刑事责任层面，也就无法意识到其所面临的刑事风险。

回顾过去四十余年改革开放的历史征程，一批又一批富有才干的企业家没有在商业风险的打击之下失败，却倒在了突如其来的刑事风险之中，不仅使得众多如日中天的企业从此一蹶不振甚至破产清算，还使得涉案人员乃至其背后的家庭都付出了难以承受的代价，这不仅是对少数个体的严重打击，更是全社会的巨大损失。而预防正是最好的保护，认识并理解企业所面临的刑事风险则是预防的第一步。企业家们应从了解刑事风险的特征入手，正视刑事风险，构建合理的刑事合规体系，全面提升企业刑事风险防范的能力，规范企业经营，避免刑事风险，保护企业及员工的合法权益，实现行稳致远的发展目标。

（作者王峰为北京市中伦（上海）律师事务所合伙人，郑皓元为北京市中伦（上海）律师事务所律师）