沈岿：对禁止或限制性规定进行体系化整理 | 2020“野保法”（修订草案）讨论会

11月6日，由绿会法工委主办的《中华人民共和国野生动物保护法（修订草案）》（下简称《草案》）讨论会，此次会议采用“线上+线下”相结合的方式召开，主要从野生动物保护中的现实困难与问题，以及对修订草案的具体建议两方面内容展开，超过10000人在线参加，并积极参与、在线发表意见。北京大学宪法行政法院沈岿教授谈一些《野保法》的修改意见，现将建议整理如下：

一、 重点建议

1、充分体现和落实野生动物保护的公共治理观念和原则

《草案》在第一条即加入“防范公共卫生风险”的规定，体现立法者对野生动物保护与公共卫生风险之间的关联，有了明确认识和高度重视。然而，野生动物保护以及与之相关的公共卫生风险防范，即便需要依赖有相当组织性、纪律性和执行性的政府及其部门进行监管和促进，但也绝对不能完全依靠政府及其部门，而是应当充分认识“公共治理”或“社会共治”的必要性以及可行性。

“公共治理”是各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和。它既包括有权迫使人们服从的正式制度和规则，也包括各种人们同意或认为符合其利益的非正式的制度安排。其核心要义就是政府、社会甚至个人形成协力管理共同事务。在野生动物保护领域贯彻公共治理理念和原则，不仅可以弥补野生动物保护一线执法部门的力量不足，可以鼓励和支持相关社会组织以及个人参与进来，发挥其应有的作用，更可以经过长期努力，改变国人不关心野生动物保护甚至以食用野生动物为养生之道或为朵颐之乐的风俗。

具体建议如下：

（1）在总则中把第1条的“防范公共卫生风险”、第4条的“风险防范”分别改成“治理公共卫生风险”、“风险治理”。

（2）在总则中第5条第2款、第8条部分内容进行整合，单列一条款

基层群众性自治组织、社会组织、企事业单位、志愿者等可以开展下列野生动物保护及相关生态保护和公共卫生安全的支持活动：（一）宣传野生动物保护法律法规和相关知识；（二）制定野生动物保护倡议性规范和指引；（三）进行野生动物保护相关的志愿行动；（四）与政府及其部门合作进行野生动物保护相关治理活动；（五）依法对违反野生动物法律法规已经造成或可能造成重大损害后果的行为提起公益诉讼；（六）其他依法从事的有利于野生动物保护及相关生态保护和公共卫生安全的活动。

（3）在《草案》中其他条款——如关于风险监测的条款，增加对政府及其有关部门的要求，即要求其积极建立与社会合作的机制——如监测信息共享。

2、健全和完善野生动物保护的许可和审批制度

《草案》在《野生动物保护法》（以下简称《野保法》）原有的特许猎捕证、狩猎证、人工繁育许可证、出售购买利用的批准等许可或审批基础上，又增加了以下两项审批：

第25条：“禁止或者限制在野外捕捉、大规模灭杀其他陆生野生动物。农业、林业草原、城市绿化等部门和社区开展的植保作业、卫生防疫等活动除外。

因科学研究、人工繁育、公众展示展演、文物保护或者其他特殊情形,需要捕捉的，应当报经县级以上地方人民政府野生动物保护主管部门批准。”

第30条第2款：“因科研、药用、展示等特殊情况，需要对野生动物进行非食用性利用的，应当按照国家规定实行审批。”

但是，无论是原有的许可和审批，还是新增的，都没有特别明确而细致地规定许可（审批）条件，甚至《草案》第30条第2款都没有规定审批的实施机关。《行政许可法》第18条明确规定，“设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。”而《行政许可法》又通过若干别的条款对行政许可的设定权即创设权进行了严格的规制，意在尽可能限制行政机关自我创设许可/审批、自我设定许可/审批条件以及自我实施许可/审批。《草案》新增审批条款以及原有的《野保法》对许可条件的疏漏，都难以与《行政许可法》的立法意图和精神保持一致，给行政机关设定许可/审批条件留下太多裁量空间，不利于野生动物保护相关许可/审批制度的健全完善。

具体建议如下：

（1）对《野保法》所涉野生动物保护相关许可/审批的类型、功能和意义、实施机关、实施条件等进行全面的梳理和审查，按照《行政许可法》的精神，对确需存在的许可/审批予以认定。

（2）《野保法》完全可以根据多年实践的经验，对确需存在的许可/审批的实施条件进行明确和细化的规定，避免将设定条件的任务完全交给许可/审批的实施部门，如农业农村部制定《水生野生动物利用特许办法》。

3、对禁止或限制性规定进行体系化整理

《草案》在第一章总则第6条，在原有“禁止违法猎捕”的基础上，新增规定修改为“禁止违法猎捕、运输、交易野生动物。禁止违法食用野生动物。”将禁止违法运输、交易、食用写在总则之中，可见立法者对禁止此类违法活动于野生动物保护而言的重大意义给予了极高的认可，也可见立法者对禁止此类违法活动的决心。只是，如何让立法意志得到真正的贯彻落实，如何让禁止或限制性规定被广大民众遵守、被执法机关切实执行，对于一个仍然有可观人数对食用野生动物并不反感甚至欣然接受的国度而言，的确并非易事。尤其是，如果在立法上不能令民众易理解、易掌握，就更难实现立法目的了。

然而，纵观《草案》的禁止或限制性规定（参见以下表格，并未完全穷尽），可以发现其中分门别类进行处理的方法过于复杂，不仅会让普通民众的明白、理解产生困难，而且，其中有些条款还存在需要进行体系化处理即协调、衔接的问题。

例如，如果第21条、第22条是关于“猎捕”国家重点保护野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物和地方重点保护野生动物的，第25条则是关于“在野外捕捉、大规模灭杀其他陆生野生动物”。由于中间隔了第23条、第24条，“其他陆生野生动物”是不是需要从第21条、第22条那里去寻找参照物，还是需要从其他条款里寻找参照物？不得而知。而且，“在野外捕捉、大规模灭杀”又与第21条、第22条中的“猎捕”用的是不同概念。这是否意味着，不是在野外捕捉其他陆生野生动物的，不是在野外大规模灭杀其他陆生野生动物，就是法律上允许的。

表一

再如，第28条第1款已经规定“购买”国家重点保护野生动物及其制品是被禁止的，而第31条第4款又禁止“为食用非法购买”国家重点保护野生动物、有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物以及其他陆生野生动物及其制品。其中，关于“国家重点保护野生动物”就出现了重复性规定，禁止购买和禁止为食用非法购买，前者显然已经包含后者。

总之，这些分门别类的禁止性或限制性规定过于复杂，既容易出现上述问题，更不利于普通民众知法守法。

具体建议如下：

建议围绕以下四个问题对这些禁止性或限制性规定进行体系化整理：（1）立法目的是偏重于保护野生动物、维护生物多样性和生态平衡、防范和治理公共卫生风险，还是偏重于野生动物的综合利用或者与前一目的至少是并重的？若是前者，禁止性或限制性规定就无需过于分门别类；若是后者，那就需要复杂的分门别类。（2）禁止性或限制性规定是否已经全面覆盖为野生动物保护需要禁止或限制的违法活动？（3）这些规定是否形成相互协调、融洽的规则体系，没有过多的疏漏或冲突？（4）这些规定是否容易被遵守、被执行？

二、 若干小的建议

除以上重点建议外，另外提出若干小的修改建议，见表二。

以上建议，仅供参考。

整理/子舒 审/卡秋 编/Angel