刑事司法视角下的平等保护民营企业经济

原创 肖华 郑重 人民法治

改革开放以来，我国破除了在所有制上的传统观念，非公有制经济的重要地位在宪法层面得到确立。到今天，民营经济已经成为推动我国前进发展所不可或缺的力量。习近平总书记在多次会议讲话上强调，要从各方面平等保障民营企业经济的合法权益。最高人民检察院和最高人民法院相继响应号召，出台一系列对民营企业经济平等保护的刑事司法文件。

但想要刑事司法机关切实贯彻党中央、最高司法机关的精神，需要正确认识我国民营企业发展的现状和需求，不断发现刑事司法实践中存在的问题并加以改正，充分发挥刑法对民营企业经济平等保护的作用，进而为民营企业打造一个良好的营商环境。

问题的提出

（一）经济犯罪兜底条款的过度适用

据统计，2018年企业家犯罪罪名前三的分别是：非法吸收公众存款罪24.3%，共计699次，其中国有企业家6次，民营企业家693次；职务侵占罪6.22%，共计179次，其中国有企业家10次，民营企业家169次；行贿罪6.19%，共计178次，其中国有企业家12次，民营企业家166次。

值得注意的是，第一名非法吸收公众存款罪、第三名行贿罪皆以兜底性罪状模式而设立，并且民营企业家触犯此类罪名的次数远超国有企业家。以非法吸收公众存款罪为例，造成此罪名高频率适用的主要原因，是民营企业常常面临资金周转困难，导致出现民间金融，进而引发现代金融发展与我国经济刑法治理目标不相符的矛盾。正如学者从法教义学的角度进行检讨，指出非法吸收公众存款罪属于简单罪状，司法认罪的主要标准《非法金融机构和非法金融活动取缔办法》的内涵和外延也不尽完善，导致文义解释后非法吸收公众存款罪成为金融机制深入改革的桎梏，也成为刑事司法过度介入的口袋罪。由此可见，对兜底性条款进行限缩解释是刑事司法领域平等保护民营企业经济的重要方面。

（二）经济纠纷和经济犯罪的区分需进一步加强

有学者通过实证研究的方法，对经济纠纷和经济犯罪的区分进行研究，虽然得出此类纠纷错误区分在裁判文书中占比不是很大的结论，但为数不多的“经济冤案”给民营企业经济的打击是十分巨大的。

例如，曾经处在破产边缘的太子奶集团，创始人李途纯被刑事司法机关以涉嫌非法吸收公众存款罪、挪用资金罪、职务侵占罪逮捕，最后被宣告无罪。但由于其被羁押时，无法在企业破产重整中主张合法权益，虽然经过后期维权找回了部分合法权益，但此时的太子奶集团难以回到往日的鼎盛时期。

不仅如此，经济纠纷和经济犯罪的区分不明，还会使民营企业家陷入讼累中，尤其是再审无罪案件，最长审理期限为32年，平均时间跨度在5到10年左右。这对当事人的损害不言而喻，也不利于构建良好的营商环境和促进民营经济的发展。由此可见，强化刑事司法机关对经济纠纷和经济犯罪的区分，是平等保护民营经济的重要方面。

（三）民营企业家犯罪的刑罚较重

对比民营企业家和国有企业家犯罪的刑罚适用情况，从免于刑事处罚和主刑适用情况来看，2018年民营企业家犯罪人数为2476名，免于刑事处罚的比例为4.28%，管制的比例为0.08%，拘役的比例为5.61%，有期徒刑的比例为87.80%，无期徒刑的比例为0.57%；国有企业家犯罪人数为297名，免于刑事处罚的比例为9.76%，管制的比例为0.00%，拘役的比例为2.69%，有期徒刑的比例为86.53%，无期徒刑的比例为0.00%。

从附加刑适用情况来看，对民营企业家单处罚金刑适用比例为1.13%，数额区间为2000元-7680万元，没收全部财产的比例为0.44%，剥夺政治权利终身的比例为0.44%；对国有企业家单处罚金刑适用比例为0.67%，数额区间为5000元-400万元，没收全部财产的比例为0.00%，剥夺政治权利终身的比例为0.00%。

可见，在民营企业犯罪人数8倍于国有企业家的情况下，民营企业家免于刑事处罚的比例不足国有企业家的一半，民营企业家主刑和附加刑的各项比例皆高于国有企业家。刑事司法机关对民营企业家处以较重的量刑有违背罪责刑相适应原则的嫌疑，存在忽视民营企业家做出积极恢复法益损害的努力。

民营企业经济刑事司法保护不平等的原因分析

（一）抑商情结的传统思想

从历史的脉络来看我国商业的发展，自秦朝时期《秦简》中的商人，到汉朝时期的《贱商令》《算缗令》，以及唐朝的《选举令》等，中国历史上的商业活动生长在夹缝中。

西方人韦伯认为，中国人在“儒教”思想的熏陶下，自认处于最文明的阶段，而西方因基督教依据上帝的旨意来改造现世，所以中国商业发展没有内在的思想动力。新中国建立后，20世纪70年代之前的中国，商品经济犹如死水微澜一般，但亚洲四小龙却正在如火如荼地发展商品经济，提升其经济实力。经过一系列的讨论，中国开始慎重接纳商品经济，并强调“中国化”“本土化”的商品经济。

我国商品经济发展到今天，虽然商品经济得到极大的发展，但国有企业和民营企业仍然有着完全不同的地位。从相似行为的角度分析，国有企业代表着“官”“旱涝保收”“亏损免责”，民营企业代表的是“民”“自负盈亏”“风险自担”，现在的民营企业和国有企业的关系中仍然透着“官尊民卑”的影子。

所以，通过历史的维度来看我国民营经济所处的环境，抑商情结可以解释我国刑事司法方面对民营企业平等保护的问题。

（二）司法犯罪圈的不当扩张

司法犯罪圈是指刑事司法机关通过解释，对刑法调整的犯罪范围进行调整。社会发展决定犯罪圈的发展，自1979年制定刑法以来，在40年的立法进程中，刑法选择以扩张犯罪圈的方式积极地对社会中的犯罪现象进行规制。立法犯罪圈在市场经济领域的泛化趋势，必然导致司法犯罪圈以立法犯罪圈为基础的扩大趋势。

一方面，民营企业的犯罪行为往往隐藏在金融创新的背景之下，所体现的违法性要素往往难以被现有法律下的构成要件涵盖，并且法律的稳定性也决定了刑法条文往往不能对层出不穷的新类型民营企业犯罪行为进行有效规制，所以要求刑事司法机关通过解释对犯罪圈进行扩张。

另一方面，我国金融内容与腐败防控等制度的欠缺，内部调控、行政调控、刑事调控三方的关系失衡，造成了刑事司法的过度介入和经济行政管理权力的缩减。这就导致刑事司法机关基于原有对经济犯罪的理解，结合经济犯罪的兜底性条款，扩张了刑法调整的范围。但由于解释主体目的的不同，解释的结果也会有所不同，造成了现在的解释活动存在不当扩张司法犯罪圈的情况。

（三）各方主体的不当干预

这主要表现在以下几个方面：1.公安机关的办案经费短缺，刑事案件罚没收入成为解决经费问题的渠道。虽然近年来，国家对公安机关的体制进行了调整，建立了办案经费、装备补助制度等作为地方公安机关避免不当干扰的依托，但仍然还存在没有和现行国家的财政体制完成直接对接，上级公安机关常要求下级承担刚性任务却不给予一定设备、经费上帮助等问题。所以，存在地方公安机关特别愿意办理经济犯罪类案件。2.当事人的不当干预。这表现在有些当事人对法律一知半解，片面地理解法律后与公安机关据理力争，要求公安机关将经济类纠纷按经济类犯罪进行立案处理；有些当事人故意恶意上访，试图以此作为要求刑事司法机关立案的筹码；还有些当事人会认为通过民事诉讼的手段解决经济纠纷，成本高、耗时长，证据可能也不甚充分，如果能让公安机关做刑事犯罪立案，自己省时省力，还威慑了对方当事人。3.地方经济利益的驱动。地方公安机关作为地方政府的一个组成部分，其人、财、物都离不开地方的支持。地方政府有困难，公安机关如果不出手相助，公安机关也就不会得到地方政府的认可，公安工作就难以开展。因此，为保护地方利益，不当干预经济活动等问题也时有发生。

（四）平等保护民营企业的执行能力有待提升

这主要表现在以下几个方面：办案人员的能力有待强化。正如前文所说的，民营企业可能触犯的犯罪行为常常在金融创新的背景之下秘密进行，案件的取证难度进一步增加，区分此罪与彼罪、有罪与无罪难度也相应增加，一些刑事司法人员长期处在一线，这就形成了知识不断更新的要求和长期没有时间进行理论学习这一鲜明的矛盾。

虽然刑事司法机关之间建立了工作联系机制，但协作紧密程度不够，服务保障措施落实有待完善。办案机关仍然存在执法司法理念、标准、方式不够统一的情况，对一些具体案件罪与非罪、此罪与彼罪的定性处理存在分歧，一定程度上制约着民营企业合法权益的保障。

检察机关的刑事检察职能有待充分发挥。前文提到的，公安机关会因为各方因素的影响，从而形成以刑事手段插手经济纠纷的局面，检察机关应积极开展专项监督活动，对“不该立乱立案件”“该立不立案件”“久侦不结案件”“选择性执法等案件”进行有效监督。但检察机关仍应在此基础上进一步完善专项监督活动，积极发挥刑事检察职能。

民营企业经济平等保护的完善径路

（一）树立平等保护民营企业经济的观念

刑事司法机关要认真贯彻中央、最高司法机关的各项决策部署，充分认知国家对民营企业经济平等保护的精神，并做到将宽严相济的刑事政策贯穿于民营企业经济刑事平等保护的全过程中。

2005年全国政法工作会议上，时任中共中央政治局常委、中央政法委书记罗干，首次提出了宽严相济的刑事政策。这一政策的提出，标志着我党对持续二十余年的“严打”刑事政策的理性反思。顾名思义，宽严相济刑事政策包含“宽”“严”两个方面。

所谓“宽”，一部分表现为对老弱群体的特殊照顾，这带有浓郁的中国传统道德文化的影子。有经济学者认为，对老弱群体的“宽”实际上是在减少处罚过程中的社会成本。同理到民营企业经济平等保护的问题上，在应当摒弃抑商情结的同时，看见民营企业经济对我国社会经济发展的作用，并且经济类犯罪不同于故意杀人、强奸等社会危害性极大的犯罪，所以“宽”有利于社会发展。

当然，也不能忽视“严”的方面，对于惯犯、累犯等情节特别恶劣的经济犯罪，应当从严把控。值得注意的是，实践当中往往是“法有限，情无穷”，刑事司法机关贯彻宽严相济刑事政策的同时，需注意“宽”不是法外施恩，“严”不是无限加重。

（二）贯彻刑法谦抑性原则

刑法谦抑性原则是刑事司法实践中的一项基本原则，刑法学界普遍认为，在刑法谦抑理论下，刑法应当按照预先设定的基本原则和具体规则，对刑事处罚的范围、力度进行规制，如果通过民事、行政等其他法律规制手段足以对特定的不法行为进行有效规制，便不能将该种不法行为纳入刑事法律的处罚范围。在我国民营企业经济犯罪领域显现出刑事司法过度介入的情境下，贯彻刑法谦抑性原则有助于我国刑事司法机关在“有所作为”和“保持谦抑”之间取得平衡。具体可从以下两方面进行：

从民营企业经济所涉案件的本质来理解刑法规定。犯罪的本质是其具有社会危害性，有的案件可能形式上构成犯罪，但却社会危害性不大或者没有社会危害性，此时刑事司法机关应当尽量不采用、少采用刑事措施，刑事处罚也应当考虑从轻或减轻处罚。

对经济犯罪兜底条款进行限缩解释。经济犯罪兜底条宽长期以来被学界所诟病，例如非法吸收公众存款罪、非法经营罪等，进而产生了形式解释论和实质解释论的争论。形式解释论认为，首先应当坚持对刑法条文的文义解释，反对不利于被告人的扩大解释，在文义解释后，还要在实质解释层面来判断是否具有刑事违法性。而实质解释论认为，在对刑法条文进行解释时，应当坚持法益保护论。笔者认为，形式解释论同时具有实质解释论的内涵，只不过是将实质解释放在第二部来判断，从逻辑层面上来看，更加符合罪刑法定的要求，故以形式解释论作为对兜底条款限缩解释的方式较为合适。

（三）强化经济纠纷和经济犯罪的区分

想要对经济纠纷和经济犯罪进行合理的区分，可以从实体维度和程序维度来解决。

就实体维度来看，2010年《最高人民法院关于案例指导工作的规定》出台后，指导案例一定程度上解决法律规定过于抽象的问题，更加贴合实际案件，使得司法人员能够更加清晰地办理案件，解决条文适用中的理解冲突。

自2018年8月11日至2020年7月27日，最高人民检察院先后发布了20批，共计76个指导性案例，有2个涉及经济犯罪与经济纠纷的问题，可见我国经济犯罪和经济纠纷区分的指导案例偏少，对刑事司法实践中经济纠纷与经济犯罪的关注度还不够。

希望最高检能够增加此类指导案件的数量，并能够指出经济纠纷和经济犯罪曾经出现的错误、纠正的方法、正确的处理方式等。

就程序维度来看，加强对刑事立案监督能够避免将经济纠纷转变为经济犯罪的不利后果，作为案件中感受最直观的当事人，应当在保障当事人知晓申请立案监督权利的同时，高度重视当事人就立案问题提出的监督意见。

另外，在刑民交叉的案件中，虽然我国已明确规定经济犯罪案件出现争议时，公安机关和人民法院协商解决或由上级公安机关协调处理，但该规定却缺少具体操作程序，建议对此规定进行细化，由同级人民检察院决定，并报上级人民检察院备案。

（四）倡导经济犯罪刑罚轻缓化

刑罚轻缓化是指，在各种刑罚种类中，人身性质刑种减少，财产性质刑种增加; 在人身性质刑种中，生命刑减少，自由刑增加; 在自由刑中，监禁刑减少，非监禁刑增加。这种理念已经成为刑罚理论发展的趋势。

诚如学者所言，刑罚轻缓化的内因主要有3个方面：社会基本秩序的需求；国家对犯罪现象的控制能力；社会感性能力的强弱。在我国改革开放取得显著成果的今天，国家社会秩序稳定，国家在刑事司法部分的力量显著提升，社会大众在法治的文明下成长，感性能力越发敏感。

就民营企业经济经常触犯的经济犯罪而言，其并非属于杀人、强奸等社会危害性极大的重罪，并且用重刑打击犯罪，不利于法益的恢复，更不利于保护犯罪人的人权。

所以笔者认为，民营企业涉及的经济类犯罪，应当从自由刑重刑主义向自由刑轻刑主义转变，这恰体现了罪责刑相适应、宽严相济刑事政策理念的基本要求，也是我国对民营企业经济平等保护政策的应有之义。

我国经济实力显著提升的今天，民营企业经济起到了居功至伟的作用，逐步成为我国经济发展的支撑性力量和社会和谐稳定之基石，在平等保护民营企业经济的情境下，必须重新审视刑法的稳定性是否足以应对新时代新情况，以及刑事司法实践产生的新问题。

树立平等保护民营企业经济的观念，加强对经济类纠纷罪与非罪的区分，努力创建一个更加健康的营商法治环境。

来源：《人民法治》杂志

原标题：《刑事司法视角下的平等保护民营企业经济》

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