新规下京东诉阿里案看点：二选一如何认定？能否规制二选一？

2月7日，国家市场监管总局网站发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（简称：《指南》），平台经济领域经营者要求商家“二选一”问题受到关注。

在零售业竞争中，“二选一”向来是有效的一招，也给市场公平竞争带来危害。

2020年11月26日，据法治周末报道，被称为“二选一”第一案的京东诉天猫及阿里巴巴滥用市场支配地位案有了新进展，北京市高级人民法院对该案组织不公开质证。这距离北京高院2017年立案已过去三年多，而在该案立案之前，争议在于阿里巴巴就本案向北京高院提出的管辖权异议。

2020年12月24日，据新华视点消息，市场监管总局根据举报依法对阿里巴巴集团控股有限公司实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查。

京东诉天猫及阿里巴巴滥用市场支配地位案对互联网行业反垄断的意义是什么？《指南》的哪些条例对该案件有指导作用？按照《指南》，平台的哪些行为将会被判断为“二选一”或构成限定交易？

能否规制“二选一”

什么是二选一？

清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭告诉澎湃新闻记者，过去几年电商平台被广为诟病的所谓“二选一”主要是指平台企业要求入驻平台的商家与其开展排他的独家合作。通过与大量商家签订这类独家协议，平台企业可以通过“人无我有”的策略吸引更多消费者用户，排挤同行业其他平台的竞争。

起初，这类平台与商户间的排他合作多发生在电商网购促销活动期间，具有商户自愿、持续时间短、涉及品牌少、影响相对小的特点。但是，伴随电商平台间竞争日益激烈，市场份额领先的平台们要求商户在竞争性平台间择一签订排他独家合作协议的情况越来越多。

在京东诉阿里巴巴案中，京东主张阿里巴巴滥用了在中国大陆B2C网上零售平台市场的支配地位，其实施的“二选一”构成滥用市场支配地位项下的限定交易行为。

据澎湃新闻记者了解，我国《反垄断法》第十七条禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为中有：没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。但《反垄断法》并没有列出是否构成限定交易行为的参照标准，《指南》则明确了“二选一”可能构成滥用市场支配地位限定交易行为，并列举了构成限定交易行为可以考虑的因素。

《指南》第十五条规定，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易相对人进行限定交易，排除、限制市场竞争。分析是否构成限定交易行为，可以考虑以下因素：（一）要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”，或者限定交易相对人与其进行独家交易的其他行为；（二）限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易，或者通过其指定渠道等限定方式进行交易；（三）限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。

在上海交通大学法学院教授侯利阳看来，《指南》第十五条分析是否构成限定交易的两种情形，是此次《指南》的突破点之一。“它将是否构成限定交易分成了两种情况，强迫交易和诱惑交易。现在屏蔽店铺、搜索降权等强迫交易行为被明确为是一种垄断行为，而且《指南》在这些行为后面加了‘一般可以认定构成限定交易’。这类行为原来主要《反不正当竞争法》与《电子商务法》中进行处罚，罚金至多为几百万元。现在放在《反垄断法》中进行处罚，那么处罚力度就大大提升，最高可以到平台上年度营业额的10%。”

根据《指南》，分析是否构成限定交易，可以重点考虑以下两种情形：一是平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为。二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。 

那《指南》能否规制“二选一”？

上海财经大学商学院数字经济研究中心主任钟鸿钧表示，虽然“二选一”属于《指南》第十五条限定交易部分，但能否规制“二选一”，仍要看具体情况。

“限定交易也可能有正当理由，包括为保护交易相对人和消费者利益所必须、为保护知识产权、商业机密或者数据安全所必须、为保护针对交易进行的特定资源投入所必须、为维护合理的经营模式所必须以及能够证明行为具有正当性的其他理由。 关于限定交易，也要看企业能否有理由去说服监管机构。法律上有个词叫rule of reason（合理原则），这也是我个人认为《指南》水平高的地方，就是条款‘允许有例外’，相关案例可以执行个案分析。”钟鸿钧告诉澎湃新闻记者，《指南》第十五条给了执法者去裁定二选一的参考规则，但将来绝大部份“二选一”案件会涉及个案分析，也会更多涉及涉案双方在法庭的讨论。

能否推动“二选一”案件的审理

京东诉阿里案，已持续数年，两家企业为此打过不少“口水仗”，而北京高院的立案，将持续多年的争议引入法庭之内。

澎湃新闻记者梳理了该案的时间线，2015年，京东贸易公司、京东叁佰陆拾度公司起诉天猫网络公司、天猫技术公司、阿里巴巴公司，称其要求众多品牌商家不得在京东参加618、双11等促销活动、不得在京东商城开设店铺进行经营，甚至只能在天猫商城一个平台开设店铺进行经营行为（简称“二选一”行为）。京东向法院提出的诉求包括：确认三被告具有市场支配地位；判令三被告停止滥用市场支配地位的行为；判令三被告向两原告连带赔偿经济损失10亿元等。

案件一度陷入法院管辖权之争，天猫主张此案应由浙江省高级人民法院审理。

2017年，北京市高级人民法院一审驳回天猫法院管辖权异议，天猫不服提出上诉。

2019年，最高人民法院驳回天猫上诉，最高人民法院二审认定北京市高级人民法院对此案有管辖权。

同年，拼多多、唯品会两大电商向北京高院提出申请，请求以第三人身份加入诉讼。这也意味着，三大电商京东、拼多多、唯品会联手，意图就“二选一”争议在司法层面上“围攻”天猫。

2020年11月，北京市高级人民法院对该案组织不公开质证。

持续数年的京东诉阿里案有哪些难点？《指南》能否为该案提供解决方法？

钟鸿钧告诉澎湃新闻记者：“第一，涉案双方都是国内数字经济比较大的企业，关于这个案子的任何判决都会对市场产生非常大的影响；第二，在《指南》出台前，《反垄断法》中的相关内容总体有些模糊，《反垄断法》2007年8月30日通过，2008年8月1日起施行，那时我国的移动互联网还没发展起来，现在很多商业实践、创新竞争缺乏合适的、可参考的法律文件。从这个角度来看，《指南》确实是为这个案子提供了一些解决办法。”

钟鸿钧分析：“京东诉天猫案还涉及很多，比如，阿里是不是滥用市场支配地位，按市场份额去计算，你会发现这个数据变化非常快，而且计算市场份额也要参考多方面，涉及用户数量、活跃度等等。另外，还要考虑动态市场变化的指标，过去几年，我们看到电商直播的快速发展，电商市场在快速变化，可能已经改变了市场份额。若前提是阿里不具备垄断力量，那‘二选一’就没什么太大的影响。”

刘旭则向澎湃新闻记者表示，《指南》第十五条为规制平台企业“二选一”提供了思路，但实践是很复杂的。

“平台企业有可能通过类似‘忠诚折扣’的方式，在一些收费、导流等方面，优待那些与其保持独家合作的商家来引导商家维持与平台独家合作的伙伴关系，吸引更多商家与其开展独家合作。即便是适用《指南》第十五条，在认定市场支配地位上执法者和起诉方还面临着巨大的举证困难和高昂的举证成本。”刘旭说,《指南》对平台企业相关市场界定、垄断协议认定、支配地位认定、限制行为对竞争环境的影响、正当性抗辩等反垄断执法需要考察的各个环境都进行较为细致的指导。这客观上也增加了反垄断执法机构需要在个案中举证、论证的因素，使得调查成本变得更高，周期可能变得更长。

未来会有更多互联网行业的反垄断执法案例

钟鸿钧告诉澎湃新闻记者，不管京东诉阿里的案子最终结果如何，人们都可以看到，国家层面对数字经济，要从原来相对宽松的环境进入到有适度监管的环境下。

“监管机构在过去十多年对数字经济的发展有非常大的正面引导作用，在前期可能会出现企业不合规的行为，监管总体上是一个包容的态度。从京东诉阿里案可以看出，将来越来越多的企业会娴熟地用各种政策工具来帮他们去参与市场竞争，也就是说，将来的市场竞争策略和工具，不止价格、服务、产品等方面，还包括法律。

刘旭也认为，现在还难预测京东诉阿里案的审判结果，但可以预见，未来国内会有更多经营者举报竞争对手违反《反垄断法》的案件，尤其是在互联网行业。

“竞争对手起诉和举报竞争对手违反《反垄断法》是可以受到司法和反垄断执法机关支持的行为，这不仅有利于自身合法权益与竞争机会的保护，也会让其他没有举报或起诉涉嫌违反《反垄断法》行为的经营者，尤其是中小企业和敢怒不敢言的上下游企业从中受益。”刘旭表示，这类举报竞争对手涉嫌滥用市场支配地位的情况，在欧美非常普遍，例如亚马逊曾举报苹果操纵电子书价格排挤竞争，微软举报谷歌在搜索引擎市场滥用市场支配地位。另外，2013年国家发改委启动对美国高通公司、美国IDC公司滥用市场支配地位案，也有竞争对手参与举报这两家美国公司。