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75号咖啡|密织法网，守护头顶上的安全——高空抛物罪的理解与适用

2021-04-10 18:03

来源：澎湃新闻·澎湃号·政务

原创上海检察上海检察收录于话题#75号咖啡·法律沙龙48个

法律沙龙

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本期目录

一、理论之争：高空抛物侵犯何种法益及罪责刑是否相当

二、实践之思：高空抛物罪司法适用的疑难问题

三、权利保护之辨：高空抛物中权利保护的尺度

四、检察之力：高空抛物罪条款实施中检察机关的担当和作为

刑法修正案（十一）

第二百九十一条之二修改对比

修改前

修改后

【高空抛物罪】从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

本期召集人谢闻波

徐汇区检察院副检察长

近年来，高空抛物因其严重的社会危害已经成为损害城市安全和人民群众利益的一大顽症。高空抛物对人民群众的生命财产安全危害性极大，不能将高空抛物行为仅仅局限于民事侵权的范畴，必要时须予以刑法制裁。高空抛物的刑法化经历了一个不断完善的过程：从2019年11月最高法发布的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《高空抛物意见》）中规定的“故意从高空抛掷物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪处罚”，到2020年《刑法修正案（十一）》一审稿中高空抛物仍规定在危害公共安全罪章节，但大幅度降低了刑罚的适用，再到最终被放入妨害社会管理秩序罪章节作为第二百九十一条之二，“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。同时，《最高人民法院、最高人民检察院关于执行

<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（七）》中将此罪正式命名为高空抛物罪。今天沙龙邀请到理论与实务专家，围绕如何理解和适用高空抛物罪展开探讨，以期深化认识、厘清办案思路。

一、理论之争：高空抛物侵犯何种法益及罪责刑是否相当

本期召集人谢闻波

徐汇区检察院副检察长

高空抛物罪在《刑法修正案（十一）》一审稿中被规定在危害公共安全罪一章，而在正式版中却被规定在妨害社会管理秩序罪一章，这一变化在理论界和实务界引起了广泛争议。高空抛物行为究竟侵害了何种刑法法益？从危害公共安全类犯罪到妨害社会管理秩序类犯罪，是罚当其罪还是处罚偏轻？立法为何最终选择将高空抛物罪归为妨害社会管理秩序类犯罪？

何萍

华东政法大学教授

关于高空抛物所侵害的法益，我觉得需要具体问题具体分析，高空抛物可能妨害的是特定的生命权、健康权、财产所有权，也可能是不特定多数人的生命健康或重大公私财产安全，即公共安全的问题。但是在实践中，高空抛物行为侵犯到公共安全的可能性小，更大可能侵犯的是具体的生命权、健康权、财产权等。首先，我们要明确什么是“不特定”。“不特定”不是指砸到谁谁倒霉的不特定，而是指是一种蔓延的、扩散的、无法控制的危害结果的不特定。其次，一般的危害公共安全的行为，如放火、决水、爆炸等，危害结果具有扩散性，会对不特定多数人造成危害，而高空抛物的行为即使造成危害结果，往往也只是针对于某个具体的个人或者某个具体的财物，比如高空抛物砸伤了某个人，砸坏了某辆车，一般不会扩散到不特定的多数人，不具有扩散性，因此，高空抛物行为一般较难以以危险方法危害公共安全罪来认定。第三，高空抛物行为侵犯的法益多种多样，适用的罪名也多样。高空抛物行为在大多数情况下侵犯生命权、健康权、财产权，少量情况下侵犯公共安全，根据《高空抛物意见》，发生在生产活动中的高空抛物行为还可能构成重大责任事故罪，甚至在没有设定高空抛物罪之前，也有过适用寻衅滋事罪的案例。因此，这次《刑法修正案（十一）》最终将高空抛物罪置于妨害社会管理秩序类犯罪中，主要目的就是为了降低高空抛物行为的入罪门槛，只要高空抛物情节严重的就是高空抛物罪，而无需达到危害公共安全。如果按照《高空抛物意见》中“足以危害公共安全”来定罪，将有很大一部分高空抛物行为将无法定罪。在此之前，司法实践中就已经遇到这样的问题，一些高空抛物案件以以危险方法危害公共安全罪定罪，但高空抛物行为本身没有危害公共安全，这样认定不符合罪刑法定的原则。由此可见，将高空抛物罪置于妨害社会管理秩序类犯罪中也是对司法实践中这类问题的纠偏。

本期召集人谢闻波

徐汇区检察院副检察长

我非常赞同对高空抛物行为侵犯的法益需要具体问题具体分析。针对公共安全中的“公共”，大部分学者还是认同采用“多数人”的概念，即“不特定”必须随时可能向多数人蔓延，而高空抛物要到达“多数人”的概念，可能性较小。关于“降低入罪门槛”，我对此有些不同的理解，从《高空抛物意见》中的“三年以上有期徒刑”到《刑法修正案（十一）》中的“一年以下有期徒刑”，其入罪门槛大大降低，但修改过程中从《刑法修正案（十一）》一审稿中的“拘役、管制”到最终的“一年以下有期徒刑”其入罪门槛是提高的。从刑期的变化来看立法者的意图，我们可以感受到立法者的主要目的在于对未造成严重后果的高空抛物行为进行规制，如同醉驾入刑一般，是为了对人民群众的行为起到更好地指引作用。

吴允锋

华东政法大学教授

关于“高空抛物侵犯何种法益”，确实如何老师所说应具体问题具体分析。高空抛物既是一个高度理论化的概念，也是一个十分具体的概念，既可以发生在日常生活中，也可以发生在生产活动中。此外抛物的地点既可以是小区，也可以是商场等一些制高处，抛物落地后的环境等也是多种多样，因此高空抛物究竟侵犯何种法益需要具体分析。高空抛物罪在《刑法修正案（十一）》一审稿中属于危害公共安全类犯罪，刑罚是“拘役或管制”，而在最终的《刑法修正案（十一）》中属于妨害社会管理类犯罪，这种变化折射出关于高空抛物的核心问题，即高空抛物行为是否危害了公共安全。张明楷教授认为高空抛物行为没有危害公共安全。如果高空抛物侵害了公共安全，需要满足公共安全中“不特定多数人”的构成要件。所谓“不特定多数人”需要对象的范围满足扩散性、辐射性。从这种角度理解，将高空抛物行为，尤其是在一些小区或其它人流量较少的抛物环境中的抛物行为，全部笼统地认为是危害公共安全的行为是对“危害公共安全”一种不当的扩大解释。当然，如果高空抛物行为对社会秩序妨害到严重的程度，危害到不特定多数人，也可以认为是危害公共安全的行为。但总体而言，大部分高空抛物没有侵害不特定多数人的生命健康和财产安全，而主要侵犯的是社会管理秩序，所以《刑法修正案（十一》将高空抛物罪置于第六章的妨害社会管理秩序罪是一种科学、准确的概括。同时，我认为将高空抛物入罪也是十分有必要的，这是一种增设轻罪的立法，一方面是维护社会秩序的需要，另一方面也是对犯罪人的保护，可以防止将轻罪行为认定为重罪，从而更好地展现社会公平和刑法的罪责刑相适应原则。

陈芳

徐汇区法院法官

我认为，将高空抛物罪由危害公共安全类犯罪变为妨害社会管理秩序类犯罪，理由有四：首先，从行为特征上说，高空抛物往往是人们违反城市居民守则、社会公德的行为，一般不具有毁坏财物、致人死伤的主观故意和恶性，即使是造成了毁坏财物、致人死伤的实害结果，也是违背行为人的主观意愿的，而以危险方法危害公共安全罪的行为人往往是有意为之，希望或放仍结果的发生。其次，从罪责刑相适应的角度看，高空抛物的法定刑与妨害社会管理秩序类犯罪的刑罚更加匹配。因为如果以危害公共安全类犯罪评价高空抛物行为，相对于一般危害公共安全类犯罪三年以上有期徒刑的刑罚，高空抛物行为处拘役、管制的刑罚过轻，高空抛物的法定刑与妨害社会管理秩序类犯罪的刑罚更为适宜。第三，从司法实践的角度上讲，将高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪切割开来，厘清了两者之间的差别，解决了司法中对高空抛物法律适用的困难。对于这两个罪名的适用主要看行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素，全面考量对社会的危害程度，方能准确判断行为性质。并非所有的高空抛物行为都是高空抛物罪，扔锐器和扔一般物品不能同等处理，在人流量大的地点扔和在人少的地点扔也不能同等处理。第四，从社会管理的角度上讲，将高空抛物罪置入妨害社会管理秩序类犯罪，是为了更好地发挥警示效应，让公民意识到只要是高空抛物的行为就是扰乱社会生活秩序的行为，情节严重就要入罪，如果该行为还危害到了公民人身、财产安全，可能还会触犯人身、财产类犯罪。

洪萍

徐汇区检察院检察官

我给大家分享一个高空抛物案例。这起案件办理时，立法还没有设置高空抛物罪，因此对该案高空抛物行为如何处理存在以寻衅滋事罪还是以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的讨论和思考。案情大致是，犯罪嫌疑人在朋友家中，为发泄情绪，从16楼将啤酒瓶、酱油瓶、水果刀、塑料油桶等全部扔出。这些物品造成两辆汽车损伤，事后鉴定合计损害费用为8000多元，无人员伤亡。本案公安机关最初认为构成寻衅滋事罪，该罪属于妨害社会管理秩序类犯罪，也就是说当时就有观点认为高空抛物行为侵害了社会管理秩序。在审理中对于罪名进行进一步分析后认为，犯罪嫌疑人从高空抛下多件物品，楼下有人行道，考虑到楼层高度、人流车流量，虽然没有造成人身伤亡的实害结果，但该高空抛物行为有危害公共安全的现实危险性，再结合抛物的硬度和抛掷的高度，最后以以危险方法危害公共安全罪论处。由此可见，危害公共安全是针对不特定多数人的生命健康、财产安全，且有一个现实的危险性，其对象是不特定的、公众的；而社会管理秩序是国家机关对社会管理的活动和规则，将高空抛物纳入妨害社会管理秩序类犯罪后，可将对小区的管理和行为规范纳入到社会管理秩序的范畴中，是针对社会管理秩序的一种正当的文理解释，从危害公共安全到妨害社会管理秩序的变化，解决了司法实践的争议，也能看出立法者的深思熟虑。

二、实践之思：高空抛物罪司法适用的疑难问题

本期召集人谢闻波

徐汇区检察院副检察长

高空抛物罪从危害公共安全类犯罪调整为妨害社会管理秩序类犯罪，案件侦查、审查要点有何转变，对办案会造成何种影响？刑法修正前后高空抛物案件的认定要点有何异同？该条款中的“高空”“物”“情节严重”如何认定？是否会造成该条款一段时期的“空档期”，难以适用？

吴允锋

华东政法大学教授

高空抛物罪认定要点的变化，关键是从危害公共安全类犯罪中的危险犯变为妨害社会管理秩序类犯罪中的情节犯。如果认定高空抛物行为是以危险手段危害公共安全罪，需要重点审查高空抛物有没有危害公共安全，而如果将高空抛物行为认定为妨害社会管理秩序类犯罪，需要审查高空抛物是否违反社会秩序，包括纸币在内的一般物品，也可以认定为妨害社会管理秩序。

对于高空抛物罪的犯罪构成，我认为，“高空”的标准会降低，可能两楼就可以认定为“高空”。在国家标准GB/T 3608-2008《高处作业分级》中规定：“凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业”，现代建筑两楼往往高于两米，因此从两楼抛掷物品可能也构成高空抛物罪。高空抛物罪的“物”，无论日常生活中的物品或带有危害性的物品都可以认定为“物”。“情节严重”，则可按照《高空抛物意见》第六条规定，“依法从重惩治高空抛物犯罪。具有下列情形之一的，应当从重处罚，一般不得适用缓刑：（1）多次实施的；（2）经劝阻仍继续实施的；（3）受过刑事处罚或者行政处罚后又实施的；（4）在人员密集场所实施的；（5）其他情节严重的情形。”现阶段该条例可以直接使用，之后需要根据新法实施的案例总结再进行调整。

高空抛物是一种陋习，不会在短时间内全部消弭，所以对于是否会造成“空档期”，我认为答案是不会。但是我们要看到刑法第二百九十一条之二第二款之规定，“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，警惕司法审判中将在2021年3月1日以前的所有高空抛物行为根据“从旧兼从轻原则”全部定为“高空抛物罪”，包括在3月1日之前的行为符合以危险方法危害公共安全罪却降格为高空抛物罪，或者在3月1日之前的行为不构成高空抛物罪却按新法以高空抛物罪论处的情况。

何萍

华东政法大学教授

我认为此次高空抛物罪更像是行为犯或者抽象危险犯，只要满足了“高空”“物”等规定的高空抛物行为都应认定为高空抛物罪，“情节严重”则是防止入罪的泛化，避免将原本民事侵权的高空抛物行为全部刑事化。关于“情节严重”，我也认为可以参考《高空抛物意见》的规定。

对于“从旧兼从轻”原则的适用，在安徽省合肥市包河区有一个案例：高空抛物行为是发生在3月1日以前，犯罪嫌疑人在清理冰箱时将3块20厘米长、3厘米厚的冰块抛落，但没有任何损害结果，此案最后仍以高空抛物罪论处。我认为，该高空抛物行为发生在新法实施以前，没有损害结果不构成犯罪，如果行为在新法实施以后则应以高空抛物罪论处。此案以高空抛物罪论处，新法溯及既往，不符合我国刑法适用原则。

高空抛物罪的设置，警示功能大于裁判功能，如果有“空档期”的存在，说明高空抛物现象的消失，新法发挥了良好的社会警示作用。对于高空抛物致人轻伤的，我认为，应以故意伤害罪论处，伤害目的与伤害故意不同，明知高空抛物有伤害的危险却放任不管属于间接故意，所以可以认定为故意伤害罪。

陈芳

徐汇区法院法官

我认为，高空抛物中的“情节严重”主要包括多次实施、抛掷物品数量较大、在人员密集场所实施、造成较大损害等。如果行为人高空抛物致人死伤、公私财产重大损失，可能构成过失致人重伤、过失致人死亡、故意伤害罪、故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪、故意毁坏财物罪的想象竞合，应从一重罪处罚。因此，在司法实践中，需要司法人员根据具体的高空抛物行为以及造成的后果，首先审慎的判断是否构成犯罪，在确定的确触犯刑法的基础上，还要进一步准确适用罪名，并给予相适应的刑罚。此外，公检法也需要在高空抛物罪的认定上，开展进一步的沟通协调。

洪萍

徐汇区检察院检察官

高空抛物罪设立之后，在司法实践中，对于高空抛物行为定高空抛物罪还是危害公共安全罪等其他罪名，应根据抛物所处位置、周边地点环境、抛掷物品等综合考虑，判断是否达到足以危害公共安全程度。比如抛掷菜刀、斧头等大家公认的对人民群众人身安全有重大危害的物品，就有可能构成危害公共安全类犯罪；而扔一些不会严重危害人身安全但可能会造成身体伤害的普通生活用品，如硬纸盒、书之类一般不会严重危害人身安全的物品比较适合定高空抛物罪。比如，还需要考虑抛物的高度，从低层抛物和高层抛物即使是相同物品对于人身或者财产安全的危害也不相同，并非只构成高空抛物罪。所以在司法实践中，司法者必须从法理、情理的角度综合判断，并做好释法说理工作，方能在精准办案的同时做好法治宣传，让民众真正理解高空抛物行为的危害和后果。

三、权利保护之辨：高空抛物中权利保护的尺度

本期召集人谢闻波

徐汇区检察院副检察长

现在部分小区加装了众多向楼上的摄像头，导致小区居民的隐私权被侵害，造成居民和小区管理者之间的矛盾冲突。我们应如何平衡公民隐私权保护和安全保护的关系？

何萍

华东政法大学教授

保护公民的隐私权、维护公民的安全感与打击犯罪同等重要。在当今社会中，很难讲一个是“是”，一个是“非”，隐私权是一种权利，公民安全感也是一种权益，无论偏向哪一边都可能会造成另一种权益的损害，形成争议。一般情况下，在公共区域设置的摄像头是头朝下的，面对的是机场、铁路等公共区域，而为了能够查明高空抛物的行为人，在部分小区加装了众多朝上的摄像头，这些摄像头往往对着居民的私人空间，如卧室的窗口、阳台等。因此，在长期的使用中，这些摄像头查找高空抛物行为人的功能仅仅是很小的一部分，大部分变为“窥视”居民隐私。小区是人民群众正常的生活场所，如果要在小区内装摄像头，程序上应当公示告知安装摄像头的目的、位置、方向等，并征得居民同意，因为仅有告知的行为不能视为居民对于其个人权利的让渡。实践中已经出现了小区对摄像头安装的程序性问题没有考虑，没有进行告知和获得居民同意就已经安装完成。高空抛物是一种轻罪，我认为为了预防和发现高空抛物的行为人而侵犯居民的隐私权，两者之间的权益是失衡的。检察机关也需要关注对公共利益的维护，通过公益诉讼等方式调整此种不平衡的状态。

吴允锋

华东政法大学教授

在高空抛物入刑后，确实有加装摄像头的现象出现。民法典第一千二百五十四条的规定，不仅明确了物业服务企业等建筑物管理人有安全保障的职责，也明确了公安有调查的职权。从这个意义上讲，物业出于加强监管的目的，以自己维护的方式进行相应管理，在当前的风险社会现状下，公民的权利自由受到一定限制应被允许。无论是从法律依据还是隐私和安全的比例原则上看，相关部门依法依规进行一定的监控管理，在小区加装摄像头的行为是可以的。但小区安装摄像头不能过度，对摄像头的数量、位置、监控的范围和监管数据的使用等都需要相应的规范予以限制，并且在安装摄像头时，对上述内容应当公开说明，表明设置的科学性及数据使用的严密性，并应对不规范使用的后果承担责任。在此基础上，力争得到多数居民的认可。在维护好社会管理秩序的同时，保护好公民个人隐私权利，不能造成过大的个人权益损失。需要强调的是，除了小区物业有一定责任设置摄像头外，公民个人是不能对其他公民私人空间设置摄像头的。

四、检察之力：高空抛物罪条款实施中检察机关的担当和作为

本期召集人谢闻波

徐汇区检察院副检察长

《刑法修正案（十一）》高空抛物罪条款已于3月1日起正式实施，为确保准确、顺畅实施和衔接，需要检察机关如何担当和作为？

洪萍

徐汇区检察院检察官

一是司法机关应本着刑法适用谦抑的原则，在更为具体的司法解释出台前，审慎地对待高空抛物行为。在侦查、审查逮捕、审查起诉、审判阶段均要科学、准确地认定行为性质和犯罪情节，切忌不考虑高空抛物的具体行为和后果程度，将高空抛物行为统统认定为高空抛物罪。二是从司法实务角度讲，检察机关需要和公安机关、审判机关探讨和协调，对高空抛物行为属于何种犯罪，需要重点审查何种证据、如何审查以及之后的定罪量刑建立统一的标准，统筹解决好辖区内的高空抛物案件。三是从检察院法律监督职能上讲，应引导公安机关侦查，要求公安机关对高空抛物类犯罪及时立案、及时侦查，这也是保护人民利益的重要方面。四是从检察机关公益诉讼职能上来说，对原来“老大难”、无法解决的高空抛物案件，对物业服务企业未采取必要、有效的安全保障措施造成危害后果的案件，或者物业服务企业未合理合法安装相关设备导致无法查找高空抛物行为人且该行为造成严重后果、危害多数人利益的，可以探索发挥公益诉讼检察职能来保护人民群众的合法权益。

吴允锋

华东政法大学教授

司法实践中要避免两种倾向，第一种是将本不入罪的高空抛物行为认定为高空抛物罪，第二种是将高空抛物行为应定重罪的也认定为高空抛物罪。学术界对于一些高空抛物行为是否能认定为高空抛物罪也存在一定的分歧，比如在有些案件中抛物行为较轻微，也未造成人身或财产的严重损害是否有追刑责之必要？而有些案件所抛物品内含锐器且造成严重的人身或财产损害，主观上可认定为间接故意，应认定更重刑罚。

高空抛物入罪使该条款有了重要的行为规制机能，检察机关应该深入贯彻以人民为中心的司法理念，积极回应社会关注热点，推动城市公共安全治理，杜绝高空抛物行为，共同维护“头顶上的安全”。另外，检察机关可以探索发挥公益诉讼检察职能，更好地保障该条款运行，通过典型案例对法律实施中出现的问题进行切实的指导。

何萍

华东政法大学教授

除了加大宣传力度，向公众解读相关法律规定，阐述行为的社会危害性，并从收集证据、依法维权、损害救济、预防防范等多个方面提出专业意见建议外，检察机关更要学习好立法意图，准确把握高空抛物罪构成要件，区分好罪与非罪、此罪与彼罪，做到准确定罪量刑。对已经生效的判决，检察机关可以对一些明显量刑不适当的高空抛物案件提起审判监督程序，如那些以现在角度上看既不属于以危险方法危害公共安全罪又不属于其它犯罪但量刑极重，处三年以上有期徒刑的案件。对3月1日以后实施的高空抛物行为，在诉讼中要注意保持刑法的谦抑性。高空抛物罪是轻罪，如果没有这个罪名，之前一些行为是以无罪、民事侵权处理的。现在刑法预防性的立法倾向越来越明显，学界对此有不同的声音，因为这种预防性立法极大地增加了犯罪数量。虽然高空抛物已经入刑，但不应对所有高空抛物行为笼统定罪处罚，还可以考虑相对不起诉，以及认罪认罚后从宽处理、定罪免刑等，对高空抛物罪的规制还是要考虑刑法的谦抑性和必要性等方面。