韩峰 李楠：股权代持中的股权归属法律问题研究

原创 韩峰 李楠 上海市法学会 东方法学 收录于话题#法学261#核心期刊258#原创首发390

韩峰 上海市奉贤区人民法院副院长；

李楠 上海市奉贤区人民法院法官。

内容摘要

股权代持，是指双方约定由实际出资人出资，显名股东行使股权，实际出资人享受股权收益的协议安排。关于股权代持中的股权归属问题，理论界存在“形式说”与“实质说”两种观点，“实质说”认为实际出资人为实际股东，“形式说”认为显名股东为实际股东。我国目前的司法实务则采取了“双重标准，内外有别”的中间观点，该观点因回避了股权归属问题，导致司法实践中存在适法困难。笔者认为，“实质说”难以为股权代持问题提供符合法理逻辑的规则，而“形式说”切断了股权代持的内外部关系，可有效平衡股权代持各方的利益，在实践中存在适用条件。

关键词：股权代持 股权归属 显名股东 隐名代理

股权代持在公司股权领域中较为常见，一般指双方约定实际出资人出资，显名股东行使股权，实际出资人享受股权收益。股权代持涉及实际出资人、显名股东、标的公司、公司其他股东、股权受让人、公司债权人等较多利益主体，法律关系错综复杂，利益平衡难度较大，是司法实践中的难点问题。

一、股权代持中关于股权归属问题的规定及现状

股权代持的核心问题是股权归属的确定，该问题直接影响股权代持的法律规则构建。对此，理论界存在两种相反观点：“实质说”认为，股权代持中的出资义务由实际出资人负担，显名股东系代理关系，故应将实际出资人作为股权所有人。“形式说”认为，应将显名股东作为股权所有人，由其对外行使股权并承担义务，实际出资人的权利义务按照股权代持协议约定解决。

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）对股权代持问题未作规定，最高人民法院在制定《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三) 》（以下简称《公司法解释三》）时，认为“实质说”与“形式说”都存在不足之处，而选择“双重标准，内外有别”的中间观点，将股权代持的内外关系按不同法理逻辑处理，一是将实际出资人与显名股东之间的投资权益纠纷作为内部纠纷处理，认为代持协议的权利义务分配一般不涉及第三人利益，可根据当事人的真实意思表示认定两者之间关系。二是将股东资格及股权处分等问题作为外部关系处理，认为从保护有限责任公司的人合性角度，要求经过公司其他过半数股东同意，方可取得股东资格。另在股权处分问题上，遵循商事外观主义，即通过善意取得制度保护善意第三人。

基于上述考量，《公司法解释三》用三个法律条文对股权代持问题作了整体性规定。其中第24条涉及股权代持协议效力、投资权益归属、实际出资人显名化等。第25条涉及显名股东处分股权的法律效力及后果。第26条涉及显名股东对公司债权人的承担责任及后续处理。

二、《公司法解释三》相关条文的适用困惑及实践难点

上述三个条文总体上遵循了“双重标准，内外有别”的法理逻辑，为实践中解决股权代持问题提供了法律依据。但该观点在尝试切断股权代持内外部联系时却回避了股权归属问题，适用中存在一定难点。

（一）条文的解读适用困惑

首先，《公司法解释三》第24条为保护有限责任公司的人合性，参照股权转让的规则，为实际出资人的显名化设置了前提条件，即须经公司其他股东半数以上同意，方可请求公司将其登记为股东。由此可见，当实际出资人的显名要求未得到公司其他股东半数以上同意时，实际出资人不能取得股东资格。此时，公司仍以显名股东为实际股东，认可其为经营管理行为所行使的表决权等，而无论股东权利的行使是否违背实际出资人的意思，具有“形式说”的特征。

其次，《公司法解释三》第25条，涉及显名股东处分股权时，交易第三人能否取得股权应参照《物权法》第106条的规定（即善意取得制度）处理。当实际出资人举证证明第三人在受让股权时不满足善意条件，则第三人不能取得股权。因此，基于商事外观主义的善意取得制度只是对第三人的特殊保护，未改变股权归实际出资人所有的认定，一定程度上又具有“实质说”的特征。至于第26条，根据《公司法解释三理解与适用》的相关解读，依然是商事外观主义的运用。

（二）司法实践中的难点问题

上述条文在股权归属问题上的不一致，使得股权代持纠纷中的一些问题无法有效解决。

一是执行程序中，显名股东作为被执行人，实际出资人能否以自己出资（隐名股东）为由主张执行异议？或者当实际出资人为被执行人时，申请人能否要求执行登记在显名股东名下的股权？对于该问题，实践中做法不一。

《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》中认为，应遵循商事外观主义，依据股东名册或工商登记材料确定的股权归属执行，实际出资人的损失可向显名股东追偿。而《公司案件审判指导》中认为，如果当事人能够举证证明显名股东不是股权实际权利人，可对抗申请人对股权的执行申请。此外，实际出资人的债权人如有证据证明该股权归属实际出资人的，也可将股权作为实际出资人的财产予以执行。另《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》中则认为这一问题存在不同认识，一种观点认为，工商登记的外观主义原则上不适用于非股权交易当事人；另一种观点认为，对于外部第三人而言，股权登记具有公示公信效力，实际出资人在享受隐名便利的同时，应当承担可能出现的风险。鉴于最高人民法院正在起草执行异议之诉的司法解释，该问题暂未规定。

本文认为，执行程序中一般不适用善意取得制度，在执行股权时须以股权归属为前提，因现行法律对该问题并无统一意见，使得上述问题难以解决。

二是股权代持中，出资瑕疵责任及资本充实责任的承担主体如何确定？对于该问题，最高人民法院在制定司法解释时也因意见分歧较大而未作规定。

如在《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）》中第20条曾规定：“因公司股东有出资不足、抽逃出资等行为，公司债权人向名义出资人主张其承担赔偿责任的，人民法院应予支持。名义出资人向公司债权人承担责任后，可以向实际出资人追偿因此遭受的损失。公司债权人将名义出资人与实际出资人列为共同被告的，人民法院应予准许。”但该条款在正式文本中被删除。

又如，在《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》中第26条拟规定：“公司债权人以显名股东未履行或者未完全履行出资义务为由，请求实际出资人在未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担责任，其提供的股权代持协议等证据如足以证明显名股东仅是代实际出资人持股的，根据权利义务相一致的原则，人民法院应予支持。”而在正式文本中该条款又被删除。最高法院在解释时认为，该问题在实践中存在不同观点。一种观点认为，出资义务的前提是股东身份，实际出资人并非公司股东，从法律上讲对公司不负有出资义务，故不应当承担责任；另一种观点认为，股权代持协议约定由实际出资人履行出资义务，故公司债权人要求实际出资人承担责任，既未损害实际出资人利益，也未加重实际出资人的责任，符合实质公平原则。这一问题分歧较大，待日后再做规定。上述问题本质仍是对股权归属的观点不统一。

除此之外，审判实践中已出现显名股东要求确认实际出资人为实际股东的诉讼，实务中称为“显名股东的否定型股东确认纠纷”。对于该类型纠纷，我国现行法律没有明确规定，股权代持中，实际出资人处于隐名状态，权利容易受到侵害，但显名股东同样面临较高风险。当实际出资人出资不到位、抽逃出资、或认缴资本加速到期时，显名股东不能以自己仅为名义股东进行抗辩。因此，二者的利益存在冲突可能，亟需厘清股权归属问题。

三、“实质说”认定股权归属的适用困境

本文认为，对于股权代持中的股权归属问题，“形式说”，将显名股东作为实际股东，切断股权代持中的内外部联系，实际出资人的权益在股权代持协议内部解决，具有合理性和可操作性。

（一）“实质说”本身存在的不足

“实质说”认为实际出资人为实际股东，其法理基础是隐名代理法律关系。但将隐名代理推论出“实质说”并解释股权代持中的股权归属问题，存在以下不足：

一是隐名代理与公司人合性要求存在结构性矛盾。如果按照隐名代理关系，认定实际出资人为实际股东，将会使有限责任公司的人合性要求名存实亡。人合性是有限责任公司的制度基石之一，适用上应优先于隐名代理。《公司法解释三》第24条对实际出资人的显名化要求有其他股东过半数同意，即是维护有限责任公司的人合性的要求。

二是隐名代理难以为解决股权代持问题提供统一解决路径。股权代持协议因行为人目的不同存在多种法律性质，除隐名代理关系外，另有借贷、信托、合作、合伙等多种法律关系。因此，确定是否是隐名代理关系之前，必须回到股权代持协议本身性质的认定上，由此增加了股权归属的不确定性。

三是隐名代理关系与实际出资人愿意接受现实股东身份并无因果关系。股权代持协议中的隐名代理关系，一般会约定实际出资人为实际股东，出资收益和管理权限均归属于实际出资人。但约定的实际股东并非现实意义上的股东，不能推论出实际出资人愿意接受现实股东的身份。相反，双方约定股权代持也可能是实际出资人不愿接受现实股东身份的一种考量和安排。双方关系融洽时，实际出资人并无显名需求，只有当实际出资人权益受损时才会主张显名。可见，仅凭隐名代理关系并不能直接推定实际出资人即为股东。

（二）“实质说”在股权归属认定中引发的问题

基于此，股权归属的“实质说”在司法实践中也无法有效得到适用。

首先，“实质说”在内部关系上易引发股权归属争议，在外部关系上又影响交易安全。就内部关系而言，实质说”以隐名代理关系为基础，而股权代持协议存在多种法律关系可能，需要对协议内容进行解读。而实际出资人与名义股东在利益上并非始终统一，当不同文意解读对各自利益影响较大时，二者在股权代持协议的法律性质认定上极易产生争议。此外，股权代持协议可能涉及规避法律强制性规定等问题，有效性亦存在不确定性。就外部关系而言，股权归属不确定性又将引发股权交易的不确定性。此时股权交易受让方固然可通过善意取得制度保护自身权益，但若股权代持双方均主张股权并通知受让方，则受让行为的效力将依赖于股权代持双方的纠纷认定，严重影响交易效率与交易安全。

其次，“实质说”可能出现内部风险外溢以及外部风险内渗的问题。内部风险外溢是指股权代持后，本应由实际出资人与显名股东承担的内部风险向外部溢出。如显名股东在未经实际出资人同意的情况下与第三人交易股权，依据“实质说”，实际出资人只要在完成前以股权所有人名义介入，即可维护自身权益。而此时的第三人将被动陷入股权归属争议。同样，外部风险向内部渗透的情况也会存在，如在股东出资不到位的情况下，公司债权人要求显名股东承担补足出资责任，在得知存在实际出资人后又要求实际出资人承担连带责任。因股东名册或工商登记均只记载显名股东，从逻辑而言债权人所期待的责任主体仅限于显名股东，现其要求实际出资人承担连带责任，变相的扩大了对债权人的保护，缺乏经济合理性。

此外，“实质说”无法解决股权代持中的道德风险。股权代持协议属于内部协议，具有隐蔽性，若采纳“实质说”，代持双方可根据不同利益考量选择是否披露隐名股东身份。如在股东出资瑕疵或者发起人承担充实责任的场合，实际出资人大多披露自己实际出资；而在显名股东作为被执行人时，其大多会披露自己为他人代持股份，甚至虚构股权代持关系以对抗执行程序。

四、“形式说”认定股权归属的路径优势

（一）“形式说”的规则设计

“形式说”的规则设计同样区分为内部关系与外部关系，但切断了内部关系与外部关系的联系，股权代持的内部约定对外部不生影响。

如图所示，从内部关系看，实际出资人与显名股东之间的权利义务由双方股权代持协议的约定来调整，可自由约定双方关系为代理、信托、合作等关系。但股权归实际出资人所有的约定，对外不发生效力，实际出资人可设置违约责任保护自身权益。

就外部关系而言，认定显名股东为实际股东，基于股东身份产生的权利义务均由显名股东承担，如常见的出资义务、资本充实责任、清算责任、损害赔偿责任等，不可延推至实际出资人。而实际出资人不被视为股东，不能对股权提出主张，实际出资人的显名需经公司其他股东过半数同意方可。

（二）“形式说”的适用价值

依照上述规则设计，“形式说”认可显名股东为实际股东，从而切断股权代持问题中内部关系与外部关系的联系，其适用价值在于：一是股权归属清晰。“实质说”需根据股权代持协议的性质进行判断，股权归属处于不确定状态。而“形式说”则明确将显名股东作为实际股东，前文中提及的实务难题均因股权归属明确而得以解决。二是保障交易安全。在股权权属清晰的基础上，股权买受人无需关注股权代持情况，依照对外公示的股东即可进行股权交易，实际出资人不能以实际出资为由主张权利。三是平衡各方利益，防范道德风险，其原理系切断内部关系与外部关系的联系所致，不再赘述。

有观点认为“形式说”与隐名代理关系存在冲突，不利于股权代持内部关系中的利益保护。本文认为，隐名代理关系与有限责任公司人合性要求存在结构性矛盾，按照现行司法解释“内外有别，双重标准”的观点，代持双方关于“实际出资人为实际股东”的约定仅在股权代持内部有效，不能推及至外部（实际出资人的显名需公司其他股东过半数同意）。可见该约定并不能使实际出资人成为实际股东，人和性要求应优于隐名代理的适用。

至于内部利益的保护，股权代持协议是实际出资人与显名股东合意选择的结果，其经济动因是规避其他风险或者追求更高收益，当收益大于风险时，行为人会选择股权代持方案，反之则会放弃股权代持方案。因此，该问题本质上是经济问题，是实际出资人与显名股东在权衡成本与收益后的理性选择。关于股权代持行为本身的风险，代持双方也完全能够提前预见并作出相应的安排。由此可见，“形式说”在平衡涉及股权代持的各方利益以及与法律体系的协调方面，比隐名代理更有优势。

因此，股权代持所附带的风险，自然应由实际出资人与显名股东负担，将风险转移给第三人，缺乏经济合理性。

（三）“形式说”与公司相关法律规范的协调规则

需要说明的是，以“形式说”作为确定股权归属的依据，需考虑与其他公司法律规范的协调问题，主要涉及股东名册推定效力以及商事外观主义的协调问题。

股东名册具有推定效力是公司法理论中的共识，采纳“形式说”不会影响股东名册的推定效力。一般的股权名实分离状态并非合意的结果，与股权代持关系容易区分。如果股权代持协议签订后，实际出资人以股东身份实际参与公司经营管理，而公司其他股东均未提出异议的，则可认定实际出资人为实际股东，其法理基础并非基于股权代持协议，而是从股东与公司的实质性关系进行判断。至于商事外观主义及善意取得制度的适用，其前提是股权归属的应然状态与实然状态不一致，而在股权代持协议中，应然状态与实然状态是一致的。如在股权已转让但股东名册与工商登记未变更时，作为受让人，其取得股权的依据仍是商事外观主义，仍要判断是否满足善意取得。故商事外观主义及善意取得制度与“形式说”并不冲突。

结 语

股权代持问题是当前司法实践中的热点问题，确定股权归属是构建股权代持法律规则的关键。“形式说”确定显名股东作为实际股东，将股权代持的内外部关系切断，法律关系较为明晰，有效平衡各方利益，且与现有法律规则冲突较少，值得在司法实践中运用。

原标题：《韩峰 李楠：股权代持中的股权归属法律问题研究》

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