从公证视角浅谈遗嘱设立居住权的有关问题 | 会公证

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作者/ 袁迪嘉

本次《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）的修订将居住权列为新的用益物权形态写入物权编中，其立法精神即“让全体人民住有所居”，作为“老权利”新入法的典型，我国学者及相关领域的法律工作者早在民法典草案公布之际就已对居住权入法的利弊以及居住权入法后对现有实操模式的影响展开讨论。居住权全章共六个条文，对居住权的设立及消灭做出了规定，但社会生活中有关居住权的应用远非这六个条文的字面含义所能完全覆盖，因此，在有关司法解释及其他权威解读出现前，笔者欲以公证视角试对居住权在公证领域的实践应用做些许思考。

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关于以遗嘱方式设立居住权，民法典第三百七十一条规定“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。”在居住权全章可参照的其他五个条文中，最大的争议在于以遗嘱方式设立居住权是否应当订立居住权合同以及遗嘱生效后居住权是否应当经登记生效。笔者认为，以遗嘱方式设立居住权的，应当由继承住宅的继承人（或受遗赠人）以及立遗嘱人指定的居住权人在立遗嘱人死亡后签订居住权合同并办理居住权登记手续。现笔者即做以下几项法律逻辑之推演以探其源。

一

以遗嘱的方式设立居住权是否等同于遗嘱生效时居住权无需登记即已设立？

民法典第三百六十八条规定“设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立”，该规定即表明居住权采用登记生效主义。而民法典第二百三十条规定“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力”，则确认了继承为“非基于法律行为的物权变动”的形式。

在遗嘱中设定居住权，如直接认定是立遗嘱人以遗嘱形式处分物权，则可套用民法典第二百三十条，遗嘱指定的居住权人无需登记便可在立遗嘱人死亡时取得居住权（且此时居住权人理应按相应顺序偿还立遗嘱人的债务）。

但居住权作为役权的一种，是所有权权能的部分让渡，如果居住权可由立遗嘱人单独处分，继承人（或受遗赠人）在立遗嘱人死亡时仅能取得不完整的不动产所有权，而其获取完整物权（所有权）的这一法律事实发生的时间应为居住权人已在立遗嘱人死亡时所取得的居住权消灭之时，而非立遗嘱人死亡之时，即继承人获取物权（所有权）发生效力的时间（法律事实发生的时间为居住权消灭之时）与民法典第二百三十条所认定的因继承获取物权发生效力的时间（法律事实发生的时间为被继承人死亡之时）相冲突，因此，在遗嘱中设定居住权直接认定为立遗嘱人是以遗嘱形式处分物权确有所不妥。

笔者认为立遗嘱人欲单独设立的居住权应当视作立遗嘱人生前对于相对人的债务（负担），该相对人作为“债权人”享有潜在的居住利益并享有与继承遗嘱所涉不动产的继承人（或受遗赠人）签订居住权合同的期待利益。如此认定，当立遗嘱人死亡时，继承人（或受遗赠人）取得不动产所有权，其即负有偿还立遗嘱人生前债务（负担）之义务，从而其应与立遗嘱人指定的居住权人签订居住权合同（若有继承被继承人其他财产的继承人存在，按照债的履行原则，设立居住权之债亦应为取得该不动产所有权之人所偿）。当然，立遗嘱人亦可将为第三人设立居住权设定为受益人取得不动产的条件，该种情况下，受益人若放弃遗嘱继承（或受遗赠），则居住权的设立丧失成因。又若立遗嘱人指定的居住权人继承了立遗嘱人欲设立居住权之住宅，则债权债务混同，不再设立居住权。

二

以遗嘱方式设立居住权，是否应当订立居住权合同并登记居住权？

民法典第三百七十一条“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定”，并未对遗嘱方式设立居住权做出例外规定，即“以遗嘱方式设立居住权”的仍应符合民法典各条文的规定。

民法典第三百六十七条“设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同”规定了设立居住权的形式要件，既如此，谁应为居住权合同的双方当事人？

若立遗嘱人与遗嘱欲指定的居住权人为居住权合同的双方当事人，应理解为立遗嘱人立遗嘱的同时还与其遗嘱中欲指定的居住权人签订了居住权合同，而该合同为附条件生效的合同，合同的生效条件为立遗嘱人死亡。订立居住权合同终究是双方行为，虽无偿的居住权合同或可参照赠与合同由立遗嘱人享有撤销权，但该撤销权势必为有限条件下的撤销权，且民法典三百六十八条“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外”亦允许有偿的居住权存在，作为合同一方的立遗嘱人在这种存在对价的双务合同中是否享有撤销权确是存疑的，按此推演，合同行为势必将限制立遗嘱人的遗嘱自由，遗嘱的保密性亦名存实亡。

再者，民法典第三百六十八条还规定“设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”若将立遗嘱人作为居住权合同的一方，而合同以其死亡作为生效条件，不动产登记部门在权利登记的实践操作中也会产生相当混乱的局面。

参照担保物权的不动产登记，居住权的登记或应由居住权的权利人和负担人一同前往登记，若认定登记的双方为立遗嘱人和其指定的居住权人，则立遗嘱人死亡的情况下，则登记一方主体必然缺位，如此认定有违立法精神；若认定登记的双方为继承人（或受遗赠人）和遗嘱指定的居住权人，则合同双方与登记双方主体错位，不动产登记部门的登记审查或将产生巨大的不确定性。

因此，为使法律逻辑通顺、交易成本可控，笔者认为以遗嘱方式设立居住权，应当按照民法典第三百六十七条的规定订立居住权合同，且根据前段推论将遗嘱设定居住权视作立遗嘱人生前对于相对人的负担，合同的双方主体应分别为不动产的继承人（或受遗赠人）和遗嘱欲指定的居住权人，在居住权合同签订完成后，合同的双方主体应根据民法典第三百六十八条的规定前往不动产登记部门登记居住权。

综上所论，笔者认为，以遗嘱方式设立居住权的，应当签订居住权合同并办理登记手续，签订居住权合同的双方当事人应为继承财产的继承人（或受遗赠人）以及立遗嘱人指定的居住权人。就此观点，笔者将从公证实务的角度阐述相关操作流程。

01

办理涉及遗嘱设立居住权的相关继承权公证或接受遗赠公证的总体流程

在遗嘱检认的程序中，相关人员对遗嘱的有效性的确认应包含立遗嘱人设立居住权是否影响遗嘱效力，即立遗嘱人设立居住权是否有违公序良俗，若相关人员认为立遗嘱人设立居住权违背公序良俗从而否认该遗嘱效力，公证员应终止公证受理并告知其通过司法途径办理。若已经遗嘱检认程序确认该遗嘱为有效遗嘱，则可分以下几种情况：

（一）为他人设立居住权系受益人取得遗产的条件，受益人应明示其是否接受遗嘱所附条件。

若受益人表示愿意按照遗嘱为他人设立居住权，则公证员可为其办理继承权公证或接受遗赠公证，并应在公证书中载明相关内容：1、遗嘱设立居住权的情况；2、受益人同意按照遗嘱为他人设立居住权并与他人签订居住权合同的意思表示；3、受益人同意协助他人办理居住权登记的意思表示。

若遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠，则根据民法典第一千一百五十四条的规定，“遗产中的有关部分按照法定继承办理”。此情况下，因设立居住权仅作为遗嘱受益人取得财产的条件，其因遗嘱受益人的放弃而失去成因，故公证员可直接为相关人员办理法定继承的继承权公证，公证书载明由遗嘱继承或受遗赠转为法定继承办理的情况即可。

若受益人表示不愿接受遗嘱所附为他人设立居住权的条件，但不放弃继承或受遗赠的，公证员应终止受理公证并告知当事人通过司法途径办理。

（二）为他人设立居住权作为遗嘱中的独立部分存在。

遗嘱同时处分相关不动产的，遗嘱受益人同样应明示其是否愿意按照遗嘱为他人设立居住权。若遗嘱受益人不放弃遗嘱继承或受遗赠，则办理方式同前所述。

若遗嘱未处分相关不动产或相关不动产的遗嘱受益人放弃遗嘱继承或受遗赠，则遗产中的有关不动产按照法定继承办理，此时公证员应向法定继承人确认其继承的意愿并告知其根据民法典第一千一百六十一条的规定，继承相关不动产的继承人应当与遗嘱欲指定的居住权人签订居住权合同并配合办理居住权登记手续。如相关不动产的继承人同意负担居住权，则公证员可为其办理法定继承的继承权公证并在公证书中载明遗嘱设立居住权的情况以及继承人同意负担居住权并办理登记的意愿；如继承人要求继承相关不动产但不愿负担居住权，则公证员应当终止受理并告知继承人通过司法途径办理；如第一顺序法定继承人均放弃继承相关不动产或已无第一顺序法定继承人，则由第二顺序法定继承人按前述程序办理；如存在民法典第一千一百六十条之无人继承相关不动产的情况，遗嘱欲设立的居住权人可前往法院经确权之诉取得居住权并自行前往不动产登记部门办理权利登记。

02

办理涉及遗嘱设立居住权的相关继承权公证或接受遗赠公证中对居住权人的通知义务

通常来说，立遗嘱人设立居住权的对象系已获取居住利益之人或立遗嘱人预期其将主张居住利益之人。前者在知晓立遗嘱人死亡即其可向不动产受益人主张居住利益之时便会自主寻求其权利实现途径，一般无需公证处通知其前来主张权利；后者一般对于所涉住宅无紧迫的居住需求，其在居住需求来临之际便会自主寻求其权利实现途径，其有无提前主张居住权之必要亦系其自主考量范畴，无需公证处介入干涉。

因此，笔者认为办理涉及遗嘱设立居住权的相关继承权公证或接受遗赠公证中对居住权人的通知义务不在于公证处。这是否意味着对于居住权人的通知义务在于不动产受益人？笔者认为亦非如此。相关不动产受益人若表示其愿意负担居住权，则居住权人的权利并不存在预期被侵害的情形，则无所谓是否需要通知其前来主张权利，待其自行择日主张即可；若相关不动产受益人不愿负担居住权，则按前述程序，其须经司法途径方可办理继承或受遗赠，公权力部门或可依职权通知居住权人。

03

遗嘱设立居住权的救济

既如前文所述在涉及遗嘱设立居住权的相关继承及接受遗赠中不动产受益人对居住权人不负通知义务，遗嘱欲指定的居住权人在主张居住权时势必存权利行使不畅之可能，其权利救济方式便显关键。当遗嘱欲指定的居住权人向不动产受益人主张居住权，要求签订居住权合同却遭拒绝时，其因遗嘱产生的可与不动产受益人签订居住权合同的信赖利益受损可向不动产受益人主张缔约过失责任，以此获取经济赔偿继而可以租房等其他方式满足其居住需求；遗嘱欲指定的居住权人亦可向法院提起确权之诉以此确认其合法的居住权地位并办理居住权登记手续，以此保障其居住权益。

前文冗述仅为笔者关于遗嘱设立居住权的有关臆想，欠缺之处恳请读者指正。时近岁中，关于居住权的相关政策或将逐步出台，希冀落地的政策终能在民法典的框架下造福人民，实现全体人民之住有所居。

原标题：《从公证视角浅谈遗嘱设立居住权的有关问题 | 会公证》

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