【老徐说法】从吃瓜“吴某某事件”看刑法修正案十一对强奸罪的修改

近日，娱乐圈再爆大瓜，“吴某某事件”持续发酵，在此不再占用版面进行详述，当然老徐贴心地为各位提供事件背景资料： 都美竹对吴亦凡「宣战」，懂法到底有多重要？对于本次事件可能涉嫌的法律问题，昨日人民法院报也给出了权威分析，从案件管辖，到强奸罪、侮辱诽谤罪到敲诈勒索罪，详情请见链接：吴亦凡事件触碰了哪些法律点_

老徐仅对刑法修正案十一中所涉及的强奸罪进行深入分析：

二十六、将刑法第二百三十六条修改为：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

（三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；

（四）二人以上轮奸的；

（五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；

（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

一、条文主旨

本条修改强奸罪的规定，对奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害等严重情形，明确适用更重刑罚。

二、理解与适用

1997年《刑法》修订以来，为体现对幼女的特殊保护，《刑法》关于奸淫幼女行为相关规定发生了一系列调整完善。

第一，对奸淫幼女行为罪名进行了调整。1997年《刑法》第二百三十六条第二款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”根据《确定罪名规定》（已废止）将本款罪名确定为奸淫幼女罪。而根据《罪名补充规定》，取消奸淫幼女罪罪名，将本款规定作为强奸罪行为方式之一。之所以取消奸淫幼女罪罪名，主要是基于罪刑均衡的考虑。其一，具有限制刑事责任的已满十四周岁不满十六周岁的人，根据《刑法》第十七条规定，犯强奸罪的，承担刑事责任，对于奸淫幼女单独定罪，是否承担刑事责任存在争议。其二，强奸罪和奸淫幼女行为性质相同，行为人实施强奸行为与奸淫幼女的，如果按照两个罪名分别定罪处罚，实行数罪并罚，还是从一重处罚，在理论和实践上也存在争议。因此，为减少理论和实践中争论，方便案件处理，取消了奸淫幼女罪的罪名，仅保留了强奸罪。参见《司法解释理解与适用全集·刑事卷》（2），人民法院出版社2019年版，第1103页。

第二，取消了嫖宿幼女罪规定。对于嫖宿幼女的行为，1997年《刑法》第三百六十条第二款规定“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。单独规定了嫖宿幼女罪。《刑法》将嫖宿幼女的行为单独定罪，当时主要考虑从法律上明确嫖宿幼女行为人的刑事责任，严厉打击这种犯罪，以五年有期徒刑作为起点刑，在刑法分则各罪中属于较高的，体现了对幼女的特殊保护。但是，在嫖宿幼女罪适用中也存在着与刑法体系不协调之处，在法定刑上没有配置无期徒刑，嫖宿幼女多人与奸淫幼女多人具有相似的社会危害性，法定刑与强奸罪相比明显偏轻，无法进行严惩。在司法适用中，可能会导致对幼女的污名化，将幼女认定为“卖淫女”，不利于对幼女身心健康的保护，家属也会提出异议，还会引发社会的质疑。因此在《刑法修正案（九）》制定过程中，不论是刑法研究的理论上，还是社会层面，都有意见建议删除嫖宿幼女罪的规定，立法机关采纳了相关建议，在《刑法修正案（九）》第四十三条删除《刑法》第三百六十条第二款，取消嫖宿幼女罪，将嫖宿幼女的行为按强奸罪定罪处罚。

上述的罪名调整与法律修改，主要是解决了对奸淫幼女的行为定罪的问题。只要是与不满十四周岁的幼女发生性关系的行为，就应按照强奸罪处理。这充分体现了对幼女的特殊保护，以不满十四周岁作为判断幼女的统一标准，而不是根据发育成熟来判断。由于幼女身心发育不成熟，缺乏辨别是非的能力，不理解性行为的后果与意义，也没有抗拒能力，因此，不论行为人采用什么手段，也不论幼女是否愿意，只要与幼女发生性关系的，就构成强奸罪，在一定程度上严密了法网。但是奸淫幼女的犯罪始终较为突出，社会关注度也较高。据统计，近年来在公开媒体报道中，儿童被性侵的话题始终处于舆论的关注点，平均每天报道1起。关于未成年人权益保护方面的调研也反映出，在侵害未成年人人身安全的犯罪中，奸淫幼女、猥亵儿童、拐卖儿童犯罪较为突出。但是在司法实践中，对于奸淫幼女，造成被害人怀孕、罹患性病等后果，是否属于“奸淫幼女情节恶劣”可以判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的情形，司法实践中认识和理解并不一致，影响了法律适用的统一以及量刑的均衡。《性侵意见》第二十五条规定：“针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处：（1）对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的；（2）进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的；（3）采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的；（4）对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的；（5）猥亵多名未成年人，或者多次实施强奸、猥亵犯罪的；（6）造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的；（7）有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。”但是，对于从严的程度如何把握，是在三年以上十年以下有期徒刑一档法定刑内从重处罚，还是可以升档处罚，并没有明确的规定。对此，有意见认为对强奸未成年人的，需要从犯罪主体、犯罪对象、犯罪地点、犯罪手段、犯罪后果等诸多方面，综合考虑上述所列某几项情形，认定为是否属于“情节恶劣”从重处罚。上述理解，虽然提出了可以从犯罪情节综合性评价认定“情节恶劣”，但对于具体情形没有明确。因此，在《刑法修正案（十一）（草案）》研拟过程中，有意见提出，为加大性侵未成年人行为的法律制裁力度，明确将奸淫幼女的特定情形作为加重处罚的情形，进一步体现对未成年人的优先保护。立法工作机关采纳相关建议，形成了二次审议稿第二十条的写法。

三、修正前后条文对照

对比发现，《刑法修正案（十一）》第二十六条对《刑法》第二百三十六的修改内容，主要是对第三款规定的加重处罚情节进行了明确：一是将第三项“在公共场所当众强奸妇女的”，修改为“在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的”；二是增加一项作为第五项，规定“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”。

四、修正后条文的理解与适用

（一）犯罪客体

强奸罪侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利或者幼女的身心健康。

（二）犯罪客观方面

强奸罪客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他使妇女不能抗拒、不敢抗拒、不知抗拒的手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的行为，以及奸淫幼女的行为。

“暴力”，是指对被害妇女的人身进行殴打、按倒等压制反抗的方式，使得妇女不能反抗而发生性关系；“胁迫”，是指对妇女进行威胁、恫吓等精神上的强制，使妇女不敢反抗而发生性关系，其他手段包括利用妇女熟睡、冒充治病等名义与其发生性关系的。强奸妇女判断的核心在于是否违背妇女意志与其发生性关系。由于幼女的身心发育尚未成熟，对性行为缺乏认识和辨认能力，因此，不论行为人采用什么手段，也不论被害幼女是否同意，只要与幼女发生性关系的，即构成强奸罪。

（三）犯罪主体

强奸罪的犯罪主体为一般主体，为年满十四周岁的男性。

（四）犯罪主观方面

强奸罪的主观方面是故意，只能是直接故意，并且具有强行奸淫的目的。间接故意和过失不构成本罪。

（五）刑事责任

根据修正后《刑法》第二百三十六条第一、二款规定，犯强奸罪，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，从重处罚。

根据修正后《刑法》第二百三十六条第三款规定，具有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；强奸妇女、奸淫幼女多人的；在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；二人以上轮奸的；奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

五、司法适用中需要注意的问题

《刑法修正案（十一）》新增了“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”一项规定，作为加重处罚的情形，应判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

“奸淫不满十周岁的幼女”情形的认定。对于年龄偏低的幼女侵害的，因幼女年龄过小毫无抵抗能力与自救能力，对于幼女的身心伤害也更为严重，因此，社会危害性更为严重，有必要加以严惩。立法过程中也有意见提出，对于奸淫幼女，以生殖器接触为既遂标准。奸淫不满十周岁幼女的一律升档处罚，判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，似过于严苛，会导致刑罚整体严厉程度大幅升高，可能会导致罪刑失衡。为体现对十周岁以下幼女的特殊保护，可以通过司法解释规定较高的刑罚点如七年、八年有期徒刑作为起刑点，更便于处理各种复杂情形。但立法工作机关未采纳相关建议。为体现对于年龄偏低的幼女特殊保护，对其实施奸淫的行为予以严惩，《刑法》明确对于奸淫不满十周岁的幼女，一律应判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

对于“造成幼女伤害的”理解与把握。在立法过程中，有的建议提出，对于伤害的规定过于宽泛，奸淫幼女的必然会对幼女造成身心健康方面的伤害，伤害可能是轻伤、轻微伤，甚至是心理伤害，实践中可能存在着难以把握的情形。对于这类情形，造成的伤害既可能是身体的伤害，也可能是精神伤害，但必须具有特定的伤害结果。常见的有对因奸淫幼女导致的怀孕、感染性病、导致精神失常等情形，对于幼女身心伤害很大，甚至造成难以恢复的伤害，但无法认定为重伤或者其他严重后果，有必要予以严惩。

以上观点来自于《刑法修正案（十一）》条文及配套《罪名补充规定（七）理解与适用》

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文字：徐长芳

排版：赵卉

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原标题：《【老徐说法】从吃瓜“吴某某事件”看刑法修正案十一对强奸罪的修改》

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