是非之心与正义共识｜青梅煮酒论英雄，茶余饭后说是非

被誉为“21世纪社会学之父”的查尔斯·蒂利（Charles Tilly），以社会变迁与抗争政治等宏大主题研究著称。但这位“美国最多产、最有趣的社会学家”，在其诸多学院派大部头著作之外，却有两本面向公众写作的小书，格外引人注目。

作为蒂利先生的关门弟子，李钧鹏教授在译完《为什么》5年之后，又为我们提供了《功与过》的中文译本（上海文化出版社2020年8月版）。《为什么》提出人们“找理由”其实是一个建立、确认、协商或重塑人际关系的互动过程；而《功与过》则继而揭示，人们在为行为找理由的背后，存在一个评判是非功过的过程，并在评判过程中寻求正义。

陀斯妥耶夫斯基在《罪与罚》中别开生面，让拉斯科利尼科夫以杀人凶犯的形象出场。这位主人公虽然认罪伏法，但仍自视为拿破仑般的英雄，拒绝接受对他的责难。蒂利认为评功论过是社会性的行为，社会中的人不会像拉斯科利尼科夫那样漠视社会关系与责任。人应为自己的行为后果负责，而非将后果归结为成王败寇的命运。

评判是非功过，包含了对后果、能动性、能力和责任的判定，即以“理性自然人”的标准，判断行为人是否具有能动性、是否有能力行动和为其后果负责。在侵权诉讼案件中，受害人往往声泪俱下，谴责侵权人的过错，不仅要求赔偿损失，还希望对侵权人进行惩罚，陪审团通常感同身受地予以支持。法官却认为陪审团的决定，是基于“偏见或热情，而不是清醒的判断”。司法判决通常不能实现“完全的正义”，而只会维护“法律之内的正义”。

针对过错或罪行，蒂利提出四项正义原则：致瘫（incapacitation）、威慑（deterrence）、改造（rehabilitation）和修复（restoration）。致瘫即剥夺犯错能力或机会；威慑即严厉警示潜在犯错者；改造即给犯错者改过自新的机会；修复即安抚受害人走出创伤。20世纪80年代以后，“美国的刑事政策不再以改造为主，甚至不再是报复，而转向以威慑为名的致瘫”，也因此导致了群体边界的固化。

评判是非功过，常出于直觉正义，本身即隐含了道德立场与是非标准。达尔文认为，“社会性道德准则在高等动物中不断进化，且至少部分取决于和其他群体成员的关系以及与过错相称的惩罚”。大众根据社会性道德准则，来评判是非功过。但是，评判者有时也会因与评判对象处于同一群体，而枉曲是非，“忠诚压倒正义”。正义不仅是私人关系的处世准则，也是公共秩序的裁判标准。当弱势群体诉诸立法、行政和司法，公开评判是非功过时，也促进了社会的民主进程。

青梅煮酒论英雄，茶余饭后说是非。无论是庙堂之上，还是街头小巷，知人论世，评头论足，皆不能免俗。蒂利所论是非功过，并不涉及私人生活中的道德。在公共领域，评判是非，褒贬功过，系出于是非之心。“是非之心，智之端也”。评判是非，陟罚臧否，亦是彰显立场与追求正义。对于公共议题，评判是非功过，也是“主体间性”的过程，或可助于对政治正义达成重叠共识。

彭益鸿｜上海律师，人权、法律与公共政策研究员，先后毕业于浙江大学、复旦大学法学院，在《中国不动产法研究》《中山大学法律评论》《光华法学》《南方都市报》《人民法院报》《中国社会科学报》等发表多篇学术论文、法律评论。pengyh.fudan@outlook.com