【老徐说法】第99期 总第338期|渐变国旗微信头像是否违法？——解析侮辱国旗、国徽、国歌罪

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最近你的朋友圈好友头像是不是已经

变成了下面这样

仪式感满满

近日，网上流传着一条疑似陕西公安发出的短信，内容显示：“由于你在微信头像中使用国旗背景，导致国旗变形，您已犯《中华人民共和国国旗法》第十八条，请你尽快到咸阳市秦都区派出所进行思想教育，否则我们将采取强制措施，对你进行十五日以下的拘留。”落款是“咸阳市秦都区派出所，2021年9月29日”。

咸阳市110指挥中心相关负责人表示，目前该市没有“咸阳市秦都区派出所”这个机构，只有“咸阳市秦都分局xx派出所”，而且咸阳市公安机关，也没有发出过上述短信

网传消息不实！！！

上述消息还被安在了其它多地派出所的头上，当地公安部门表示，网传消息系谣言。

那么，微信头像使用国旗究竟是不是违法？

《中华人民共和国国旗法》第二十条规定：“国旗及其图案不得用作商标、授予专利权的外观设计和商业广告，不得用于私人丧事活动等不适宜的情形。”并没有规定不能用作微信头像。

陕西省西安市司法局官方微博“@法治西安”曾科普过：“只要不是带有恶意，用国旗做头像并不违法。”

需要强调的是，根据《中华人民共和国国旗法》第二十三条规定：“在公共场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗的，依法追究刑事责任；情节较轻的，由公安机关处以十五日以下拘留。

同时根据《中华人民共和国刑法》第二百九十九条 【侮辱国旗、国徽、国歌罪】在公共场合，故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗、国徽的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

在公共场合，故意篡改中华人民共和国国歌歌词、曲谱，以歪曲、贬损方式奏唱国歌，或者以其他方式侮辱国歌，情节严重的，依照前款的规定处罚。

具体释义：

本条共分两款。第一款是关于侮辱国旗、国徽罪及其处刑的规定。

根据本款规定，侮辱国旗、国徽罪是指在公共场合，故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗、国徽的行为。构成本罪应当符合以下条件：

第一，行为人是在公共场合实施侮辱国旗、国徽的行为。这里所说的“公共场合”，包括悬挂国旗、国徽的公共场所或者国家机关所在地，以及其他人员聚集的场所。本罪行为必须发生在公共场合，如果发生在非公共场合，不构成本罪。

第二，行为人故意实施侮辱国旗、国徽的行为。所谓“故意”，是指犯罪行为人在主观上必须有侮辱国旗、国徽的故意，如果行为人由于过失造成国旗、国徽被焚烧等结果的，不构成犯罪。

第三，行为人采用的是焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式。所谓“焚烧”，是指放火燃烧国旗、国徽的行为；“毁损”，是指撕毁、砸毁或者以其他破坏方法使国旗、国徽遭到毁坏、损坏的行为；“涂划”，是指用笔墨、颜料等在国旗、国徽上涂抹刻画的行为；“玷污”，是指用粪便等污物玷污国旗、国徽的行为；“践踏”，是指将国旗、国徽放在脚下、车轮下等处进行踩踏、碾压的行为。侮辱国旗、国徽的具体行为不止上述五种，所以本条还规定了“等方式”，以包括复杂的实际情况，如实践中发生的将国旗倒插、倒放等。只要实施了任何一种侮辱行为即可构成本罪。

第四，行为人侮辱的对象是中华人民共和国国旗、国徽。行为人如果侮辱外国国旗、国徽或者国际组织、社团、企业的标志等，不构成本罪，视案件具体情况，构成其他犯罪的，可依照刑法其他有关规定追究刑事责任。作为本罪犯罪对象的国旗、国徽既可以是正在悬挂、使用中的，也可以是尚未使用，处于保存、贮藏、运输中的。

本款对侮辱国旗、国徽罪没有规定“情节严重”的犯罪门槛，与第二款的规定在构成要件的表述方式上有差异。这主要是考虑到：一方面，国旗法第二十三条、国徽法第十八条关于侮辱国旗、国徽的法律责任表述是，有侮辱行为的，追究刑事责任，对情节较轻的，予以行政处罚。即对情节一般的侮辱国旗、国徽行为就可追究刑事责任。国歌法第十五条对侮辱国歌行为的法律责任表述是，有侮辱行为的，予以行政处罚，构成犯罪的追究刑事责任。两者在法律责任的规定形式上有所不同。因此，第一款规定与国旗法、国徽法的相关规定是相衔接的。另一方面，也是考虑到侮辱国旗、国徽罪的行为方式及其危害性与侮辱国歌不完全一样。采用焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱国旗、国徽的行为，已是性质严重的侮辱方式。而国歌的载体、奏唱和使用的方式、场合，以及与公众的联系紧密程度等，都与国旗、国徽有很大不同。侮辱国歌行为的情况也更为复杂，有些需要区别情况处理，对情节轻微的可不作为犯罪处理，而予以行政处罚。但也需要注意的是，虽然刑法对侮辱国旗、国徽罪没有规定“情节严重”的犯罪门槛，也不是说对所有侮辱国旗、国徽的行为，不分情节轻重都要追究刑事责任。实践中还是要根据案件的具体情况确定社会危害性是否达到犯罪的程度。对于符合刑法第十三条的规定，情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

根据本款规定，构成本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

第二款是关于侮辱国歌罪及其处刑的规定。

构成本罪应当符合以下条件：

第一，行为人必须是在公共场合实施侮辱国歌的行为。根据本款规定，侮辱国歌犯罪行为要求发生“在公共场合”。这里使用“公共场合”，没有使用原第一款“公众场合”，是与国歌法第十五条的规定相衔接。“在公共场合”，指当众、公开的情境。需要注意的是，不论是在现实的公共场合还是在互联网公共空间，通过公开传播的方式，当众公然侮辱国歌的行为，都构成了对国家尊严、公共秩序的损害，均可构成本罪。

第二，行为人故意实施侮辱国歌的行为。主观上要求故意为之，没有泄愤、侮辱等恶意只是唱错歌词、跑调走音的，不能认定为犯罪。

第三，在具体行为方式上，与国歌法第十五条的规定相一致，分为三种情况：（1）故意篡改中华人民共和国国歌歌词、曲谱的。国歌的歌词、曲谱法律都有明确规定。国歌法第六条中规定，“奏唱国歌，应当按照本法附件所载国歌的歌词和曲谱”，因此国歌的歌词和曲调都不得篡改。具体行为可表现为：故意篡改义勇军进行曲的国歌名称，将国歌名称修改成其他侮辱性名称的，也属于篡改国歌；将国歌歌词全部篡改或者部分篡改的，特别是将歌词篡改成一些讽刺性、侮辱性的语言；篡改国歌曲谱，改变部分曲调或者以其他曲调奏唱国歌歌词，如使用哀乐演唱国歌等。（2）以歪曲、贬损方式奏唱国歌。除篡改国歌歌词、曲谱外，在奏唱方式上歪曲、贬损国歌的，也是侮辱国歌罪的一种表现形式，如以轻佻、“恶搞”的方式奏唱国歌，在奏唱国歌时配以侮辱性的肢体语言、着装等。奏唱包括演奏和歌唱。（3）以其他方式侮辱国歌。除以上两种情形之外，其他各种侮辱国歌的行为，这是兜底性的规定。如在互联网上故意传播配以贬损国家形象、侮辱性的图片、影像、文字的国歌奏唱音视频的；公共场合奏唱国歌时，在场人员嘘国歌、作出不雅手势的行为等，都属于侮辱国歌的其他方式。

第四，根据本款规定，构成本罪，需要达到“情节严重”的条件。是否属于“情节严重”，需要结合行为人的主观恶性，侮辱行为的具体方式，什么样的场合，在场人数，传播范围，造成的社会后果，是否曾因侮辱国歌、国旗、国徽犯罪受过处罚等综合判断。

侮辱国歌罪在适用中还应当注意：一是侮辱国歌是指侮辱中华人民共和国国歌。本条第二款在“故意篡改中华人民共和国国歌歌词、曲谱”这一行为方式的表述中使用了“中华人民共和国”这一限定语。这一限定同样适用于后两种行为方式，这属于语言文字学中的“承前省略”。也就是说，侮辱外国国歌的，不构成本罪，视案件具体情况，构成其他犯罪的，可依照刑法其他有关规定追究刑事责任。二是侮辱国歌犯罪行为的主体，既可以是中国人，也可以是外国人。三是在公共场合侮辱国歌，同时构成寻衅滋事罪，聚众扰乱社会秩序罪，聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪等犯罪的，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。

新闻来源：央视网

释义来源：王爱立/《中华人民共和国刑法》释解与适用（下）

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文字：徐长芳

排版：赵卉

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原标题：《【老徐说法】第99期 总第338期|渐变国旗微信头像是否违法？——解析侮辱国旗、国徽、国歌罪》

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