冷思考|如何保障公平竞争审查的落实？

竞争是市场主体意思自治、分散决策的必然产物，是开放市场的内生秩序，也是促进资源优化配置与激发创新冒险的重要驱动力。而保障市场的普遍开放、非歧视性和有效竞争，是从中央到地方各级政府组织的责任与义务，是确保公民实现自由发展、民富国强、缩小贫富差距，最终长治久安的必经之路。保护竞争，是我国改革开放事业的重要内容之一，与对外开放、民商事改革、国企改革、价格改革和财税改革等一系列改革一起，贯穿改革开放始终。2016年6月14日，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》发布，堪称改革开放事业的又一里程碑。

公平竞争审查制度是2015年3月13日中共中央、国务院《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》中首次提出的。它既是改革开放的必要组成部分，也是我国经济转型压力与宏观经济下行压力这双重压力下的时代产物。在德国总理默克尔访华期间，国务院正式发布该意见，也可以视为对国际社会担忧我国未能全面履行入世承诺决心的庄严回应。但是，该意见中有关禁止地方保护、滥用行政权力限制竞争等大部分内容并不是新的，而是2006年6月由国务院原则通过，最终于2007年8月30日由全国人大常委会颁布的《反垄断法》已经规定了的。遗憾的是，在过去的十年里，保护公平竞争并没能成为各级政府部门在处理市场与政府关系时首先考虑的问题。依据《反垄断法》查处的滥用行政权力限制竞争案件中，至今已公布处理决定全文的只有国家发改委查办的6则。（工商总局在2013年8月曾披露已查办这类案件30余则，但至今仍未公开一例案件的处理决定全文及后续整改情况，参见新华网：《工商总局副局长孙鸿志谈反垄断法实施五年案件查办等情况》，2013年07月29日）。

那么如何避免重蹈《反垄断法》生效近8年来，滥用行政权力限制竞争案件查处不力的覆辙，如何确保公平竞争审查制度能够按照《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》的时间规划，在“十九大”召开前，就让该制度真正得到全面、系统、有效、公开地落实，让人民真正对改革有获得感，让见证这一制度建立与落实的国内外企业和投资者都能认可呢？

结合过去反垄断法颁布近9年来的经验，以下七点应有助于保障公平竞争审查在2018年3月两会前取得阶段性胜利。

一、反垄断委员会实体化

《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》要求：“国务院反垄断委员会要发挥职能作用，组织、协调、指导反垄断工作，研究拟订有关竞争政策，组织调查、评估市场总体竞争状况，为推进和逐步完善公平竞争审查制度奠定坚实基础。”但是，在过去的近9年时间里，国务院反垄断委员会由于仍停留在议事协调机构的层面，没有实体化，没有专门的专业人员与编制，难以承担《反垄断法》第九条赋予的职责，日常工作亦缺乏透明，难以在社会监督下攻坚克难、积极履职（相关分析参见刘旭：《盘点反垄断案例③｜三大执法机构选择性办案？》，2014年8月9日载澎湃新闻）。

然而，公平竞争审查制度的落实与发展离不开国务院反垄断委员会的组织和担当，需要通过实践彻底扭转外界有关我国反垄断执法内外有别、选择性执法的印象，因此短期内应首先考虑国务院反垄断委员会实体化，配备足够的专业人员、完善工作机制、保障日常工作的透明，让外界更好地了解、理解、支持和监督其工作，提升其执行力、公信力、权威性。

二、壮大执法队伍、集中强化培训

公平竞争审查制度中两大重要组成部分是：行政机关与管理公共事务组织的自我审查，以及反垄断执法机构对滥用行政权力限制竞争行为的执法调查。考虑到目前从中央各部位，到地方各级政府，限制、排除市场竞争的不合理规定、政策、措施还很多，相关部门自查自纠与反垄断执法调查都面临巨大的工作量。因此，要在2018年3月中旬前，即未来21个月内全面落实公平竞争审查制度，而非流于形式，须有足够的反垄断执法人员重点调查滥用行政权力限制竞争行为、监督整改，并以此鞭策和指导各级政府自行完成公平竞争审查。

另一方面，对中央各部委、省政府法制办与地方人大，以及各级反垄断执法机构的工作人员也亟需进行集中系统培训，统一公平竞争审查标准的理解与运用方法、程序，丰富案例教学，通过书籍、网络公开课等各种便于传播的方式，向社会介绍相关制度与实践，“里应外合”地推动公平竞争审查工作在年内实现既定目标。

三、从已有案例出发，以行业调查为先导、引入巡视制度

考虑到行政资源有限，公平竞争审查制度也在起步阶段，缺乏经验，因此从已有的禁止滥用行政权力限制竞争的案件出发，引导各部委、各省举一反三，是争取该项制度在年内实现“早期收获”的重要途径。例如，国家发改委已公开调查结果的滥用行政权力限制竞争行为主要涉及交通、电信、医疗领域，而工商系统和发改委系统在查处烟草与烟花销售、保险与证券领域经营者的限制行为，也都或多或少地涉及到相关行业主管部门的参与。因此，在落实公平竞争审查制度的起步阶段，国家反垄断委员会可以在反垄断执法机构的帮助下，先重点对这些行业进行排查。在经过培训后的执法人员比较充足时，可以效仿纪检系统巡视制度方面积累的经验，对特定行业、特定省份，尤其是产能过剩行业、容易出现地方保护的行业，开展公平竞争审查巡视，结合各部委、各地方自查自纠的情况，以及人民群众向巡视组提出的举报，更有针对性地了解各个省份、行业显存的滥用行政权力排除、限制竞争行为或政策，逐步拓展公平竞争审查的广度与深度。

四、系统地健全配套规则

《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》提出：“国家发展改革委、国务院法制办、商务部、工商总局要会同有关部门，抓紧研究起草公平竞争审查实施细则……”但具体哪些细则，分别由哪些部门调研、起草和颁布，并未能说明。实则，该意见所涉及的内容客观上已经有些部分超出了《反垄断法》的规定，例如该意见提出“不得违法给予特定经营者优惠政策”就涉及到对各行业主管部门、各级地方政府补贴等国家援助政策的监督。

而以欧盟法为例，为确保欧盟内部市场的统一与有效竞争，欧盟不仅对企业限制竞争希望有着体系十分完备法律规范，还对监督国家援助行为、禁止成员限制商品、服务、人员和资本与支付跨境自由都制定了详尽的配套规则，积累了丰富实践（相关介绍如张彤、秦瑞亭主编《欧盟法概述》第九章、第十章）。这些经验可为我国结合本国实践，系统地设计公平竞争审查制度实施细则的体系架构、立法规划提供有益参考。

五、程序公开，明确责任

程序公开、阳光执法，既是对反垄断执法者的监督，也是对执法者独立性与权威性的保护，可以预防地方政府、或行业主管部门对反垄断执法的不当干预，更有助于通过公开，对同类违法行为给予警示和威慑。早在2009年7月1日，也即国务院计划正式启动公平竞争审查制度的7年前，工商总局就实施了《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》。但是，至今工商系统究竟具体查办了哪些滥用行政权力排除、限制竞争行为，外界无从了解，也难以肯定其执法成绩，更无从监督其是否有不作为，执法是否到位，遇到哪些困难或杯葛。（相关案件的梳理参见笔者：《曝光“束缚市场竞争的手”》，载《东方早报》，2015年1月25日）

因此，要保障公平竞争审查真正能够在未来21个月得以全面、有效地落实，就必须以程序公开为前提，无论是对2016年7月1日后需要进行公平竞争审查的政策措施，还是以往就已涉嫌限制、排除竞争，违反《反垄断法》已有规定和《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》新增要求的“存量”。

值得一提的是，程序公开应该是全方位的，应该把最终违反《反垄断法》和《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》的具体行政行为、政策措施和规定的直接负责人也予以公布，并公开上级单位对其的处分结果，以及后续的整改措施落实情况。只有这样把具体案件的责任落实到具体负责人身上，才可以帮助纪检监察部门调查这些滥用行政权力限制竞争的行为背后是否涉嫌存在违法违纪的贪腐，才可以真正让各行业主管部门、各级地方政府有关部门负责人重视公平竞争审查制度，把保护市场竞争当成不可逾越的底线。

六、科学调动社会力量，改善课题研究、第三方评估的管理办法

为推动公平竞争审查制度有序实施，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》倡导在条件成熟时组织开展第三方评估，鼓励公开第三方评估报告。这是该意见的一大亮点，也将是调动和引导社会力量，包括民间智库、公益组织等，参与评估、建言全面深化市场经济改革进程，监督依法行政的有益尝试。

但最终如何才能实现这样的美好愿景，还需要科学地设计相关制度，尤其是改善课题研究、第三方评估的管理办法。一方面，应当在审查已有的和将要实施的政策措施时，都引入至少两家独立的第三方机构来进行评估，并在评估专家的选聘中兼顾被审查政策措施的行业特征、技术要求，保障有行业对口的专家可以实名参与评估，并允许相关项目专家评估组的少数派意见一并实名写入评估意见正文予以公布，供社会、媒体、相关行业企业、相关领域学者进行监督。

七、完善对反垄断执法者的监督

要积极地监督公平竞争审查制度的落实，光靠对个别审查项目的第三方评估还不够，而是需要有反垄断执法者严格依据《反垄断法》及其配套规则，对“存量”中，或新增的涉嫌违反该法的行为与规定进行调查和监督整改。那么，又该如何监督国务院和地方反垄断执法者不作为呢？

一方面，当反垄断执法机构未能及时调查被举报的滥用行政权力限制竞争行为时，应保障权益受到损害的相关当事人有权直接向法院提起行政诉讼；另一方面，应允许当事人在向反垄断执法机构，尤其是各省级、县市级执法机构举报涉嫌违反《反垄断法》、违反《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》的政府行为或政策措施时，可以平行地将举报材料副本寄送国务院反垄断委员会备案。后者有义务在一定期限内，如三个月内，对该举报人举报情况在地方执法机构的受理情况进行核实与监督，定期披露各地各级公平竞争审查的立项情况、禁止滥用行政权力限制竞争的立案情况，必要时对具有共性的问题，组织各地反垄断执法机构展开集中调查、建议国务院有关主管部门完善监管规则。最后，为了激励各级反垄断执法机构的执法积极性，国务院反垄断委员会应要求全国各级反垄断执法机构每季度公开发布公平竞争审查制度执行情况的报告，公开对违反反垄断法行为调查的进度，尤其是对滥用行政权力限制竞争案件的调查情况，鼓励各地方执法机构开展竞争合作、相互学习。

八、展望

市场对美联储推迟加息的预期，可以短期内为我国化解过剩产能压力争取更多时间。但真正要实现经济转型，为“中国制造2025”规划的实现创造条件，还有赖于国内市场环境，尤其是竞争环境的改善。未来的21个月是全面落实《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的关键期，公平竞争审查制度的落实更是这其中最难唱好的“压轴戏”。在国内外的经济形势复杂的背景下，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》展现了空前的改革勇气和改革定力。但其实现还有赖于执行者，尤其是国务院反垄断委员会能够吸取《反垄断法》颁布近9年来，在相关执法工作中的经验教训，加快自身机构转型、汇集专业人才、创新工作方式，更好地带领发改委、商务和工商三大系统的反垄断执法机构，尽早设计并实施好足以保障公平竞争审查如期、全面、有效落实的工作方案，交出不辜负时代的满意答卷。