“平权”堵上了华裔优等生向上的通道？

历经半年的等待，6月23日，历时数年的费舍案第二季（Fisher v. University of Texas at Austin ，2016）终于在美国联邦最高法院落槌。在第二季中，大法官们以4比3的结果，认定考量种族因素的高校招生政策合乎宪法，所谓的平权行动也借此续命。

从2008年阿比盖尔·费舍走上法庭挑战得克萨斯大学的录取结果开始，这个女学生的名字就注定以一种别样的方式进入史册。走向最高法院的道路是漫长的，2009年，联邦地方法院支持了大学一方的多元化政策。2011年，联邦第五上诉法庭拒绝了费舍一方的听证请求，直到2012年10月，本案第一季的口头辩论才在联邦最高法院举行。

费舍早在2011年在路易斯安那州大本科毕业，此时已经步入职场了。当然，案件的走势也已超出了费舍本人对录取结果的关切。作为司法判决的费舍案关系到饱受争议的平权行动（affirmative action）的命运，涉及近乎所有高校的录取政策，进而影响到了家家户户。对此，美国最高法院观察家叶帆先生已经有“平权之路”专文论述，此处不赘。

有趣的是，案件那头甫一定谳，中国的网络平台上再次论争迭起。平权蜜视之为弱者的胜利，平等借此得到了确认和保障；平权黑则待之为公正的踟蹰，自由日趋无地，美国梦正在沦丧。

有趣的是，就连这一公共政策的译名，汉语世界也众说纷纭，肯定者褒之为纠偏行动，隐含了这一政策对保障弱势群体的法律地位，纠正社会不平等的偏颇的期待。否定者责之为优待措施，指出了这一做法实质上是借助公共权力再分配社会资源，掩盖了个人奋斗的成绩和自我实现的努力。悖论不但没有被消解，反而被放大了。

也难怪，无论是历史情境还是现实缘由使然，大洋彼岸的那个“美丽国度”总会被想象为某种典范。这形成了一种浪漫化的理解：在那段漫长的种族不平等的历史中，人们因为种裔的区分遭受到了不公的对待，留下了无尽的血泪与不止的哀戚。经过一场近乎同样漫长的争取平等的斗争，区别对待被渐渐消除，无涉外表的平等与公正深入人心，即使这场斗争好像迄今也没有终结的迹象。这样一来，平权运动的历史几乎无异于一场诉诸同情心、强调感同身受的历史剧。

在这场戏剧化的历史叙事中，联邦最高法院的角色则尤为独特。在通过权力操作直接影响社会现实上，司法权是无力的，但是在做出宪法裁判进而塑造宪政秩序上，司法权又是强劲的。

大法官们身着法袍端坐庭上，洋洋洒洒下笔万言，以一个超然俗世纷扰、无涉党争偏见的形象，反过来深度介入了世事，抒写了怀抱，成为了推动社会公正的重要推手。不夸张地说，对威严而近乎神秘的形象的艳羡，对大法官近乎“下诏罪己”般自我革新的做法的仰慕，难免让人忽视了个中的某些矛盾之处。

往远点说，正是这个法院，它在普莱西诉弗格森案中宣传“隔离且平等”并未违背平等保护的法理，它又在布朗诉教育委员会案中认定“隔离且平等”违背了平等保护法理，好像彼亦一是非，此亦一是非。往近了看，也有在高校录取的几个里程碑案件中翻来覆去的套套逻辑。

比如，在巴基案（Regents of University of California v. Bakke）的多数意见中，鲍威尔大法官好像一方面批评基于种族的配额制的政策，另一方面又试图通过服务族群的理由来为政策合法化，仿佛合法与否都要靠司法来说了算。在柏林杰案（Grutter v. Bollinger）的多数意见中，奥康纳大法官也在政策的适用范围上面打转转，一方面要求只能在种族中立的政策选项穷尽之后才能给予优待，另一方面又承认这种优待有其合理性，再搞个二十五年也可理解，好一个“存乎一心”的判断标准。

“法随时转”并非新鲜事，坦率承认世殊事异倒也不打紧。恰恰相反的是，虽然保守派与自由派的争论延续良久，却很难看到联邦最高法院旗帜鲜明地切断旧法统，倒只见了它变着法地维护和强化某种秩序，至今不移。也难怪，司法审查本来就有着维系社会系统运作、回应环境突变的功用。这或许能够解释，为何在过去的那些日子里，最高法院的殿堂上信奉“原旨主义”的保守人士能够发展出一套严整的司法理论，同时也能想见，大法官的自由化倾向再严重，也只不过是执司法能动一端而已，不敢越雷池半步。

某种程度上，平权行动的叙事不啻为一套相当精致的对平等社会的想象。在这个想象里，耻辱终能得到报偿，损害必将得以修补，既往的不平等，终究可以得到矫正。借助这个想象，人们试图借助对未来的筹划来重新书写历史时空中的伤痛记忆。

以种族为区分标准，以教育和就业公平为场域的平权行动，正是这样的一次尝试。质言之，平权行动是一套粗线条、简单化的化约机制。它能为因为种裔、财产、教育等诸多方面的差异而变得日趋混沌的美国社会提供一套清新明快、却也失之荦荦的参照系统，从而抑制其过度复杂以致危及自身的趋势。这种失去了复杂性的简约，既是平权行动的力量所在，同时也是它的弱点所在。

然而，同情心无法为同理心而取代，感同身受也无法为理性分析所解构。局外人自可冷眼旁观，美国社会的成员们却当然无法接受好事者的指指点点。毕竟，美利坚的国家形象正是在一代代移民寻求承认的进程中建构起来的。

移民本就是一个颇值得玩味的文化身份。既然愿意背井离乡，往往多数不希望重归故土。他们要依据新世界的身份来改造自己，融入新的生活共同体。但是在寻求融合的过程中，那些无法改变的标签反而成为自我体认的标签。这里的标签，既包括WASP，也包括非裔、亚裔等等。对于背负着这些标签的个人来说，平权行动的意义是复杂的，它的结果有时甚至是残酷的。

比如，包括早期的华工在内，华裔为美国做出了重要的贡献，也付出了巨大的代价。如今，华裔青年在美国高校录取过程中有着相当优异的表现，几乎成为优等生的代名词。不过，在平权行动仍然大行其道的当今， “模范少数族裔”的论调却随着华裔精英数量的增长和地位的提升而悄然兴起。

这种论调将华裔的成功归功于相对稳定的家庭环境、更加努力的工作精神和重视教育的文化传统。这一论调的潜台词是，既然华裔天生就能自力更生，那我们就更要“补偿”受苦受难的其他民族的兄弟们了。平权行动所带来的“平等”无异于叠床架屋，进而堵上了华裔优等生向上的道路。优等生的努力只换来差生的待遇，怕是换了谁，都不会觉得舒服吧。

（本文作者系上海交通大学凯原法学院博士候选人，吴瀛为本文提供了大量帮助，谨致谢忱。本文原题为《平权行动的迷思》）