企业运营「走私账」常见问题及法律盘点

来源：上海律协（本文系作者投稿）

作者：董 允 张禕辰 上海正策律师事务所

· 欢迎大家踊跃留言，分享交流各自观点 ·

· 此文系作者个人观点，不代表上海市律师协会立场 ·

目录

企业运营「走私账」现象

企业运营「走私账」引发的商事争议及有关实务问题盘点分析

企业运营「走私账」引发的行政责任及刑事责任

1

企业运营「走私账」现象

所谓“公账”，即对公账户，是以公司名义开设的账户，基于公司财务及报税所需，其每一笔支出和收入均需要记录；而“私账”一般是以自然人名义设立的个人账户，其收入及支出如无特别原因一般不会受到特别监管。“走私账”并非严格意义上的法律术语，其作为约定俗成的概念，现实中常指公司实际控制人将应当转入“公司公账”的资金直接转入股东或股东指定的“私人账户”或者以其他方式将公款私存，或应由“公司公账”支付的款项由“私人账户”支出，即公司资金的进出均由“私人账户”进行。

根据《人民币银行结算账户管理办法》规定：只有工资、奖金收入；稿费、演出费等劳务收入；债券、期货、信托等投资的本金和收益；个人债权或产权转让收益；个人贷款转存；证券交易结算资金和期货交易保证金；继承、赠与款项；保险理赔、保费退还等款项；纳税退还；农、副、矿产品销售收入等合法款项才能转入个人银行结算账户，除此之外的“公转私”“走私账”等行为，严格意义上均不为法律所支持。然而，现实的企业经营过程中，由于运营者的法律意识不足，基于减少税务及社保支出、规避监管审查、降低成本等各类原因，企业“走私账”的现象较为普遍。

2

企业运营「走私账」引发的商事争议

及有关实务问题盘点分析

通过公开途径案例检索，我们将有关于因企业“走私账”而涉及的部分民商事诉讼数据作出如下汇总及分析：

由此可见，企业「走私账」必然将引发系列严重问题及纠纷，同时结合目前疫情常态化，经济上行压力较大的局势下，预计争议数量将呈上升趋势。据此，结合迄今为止我们所代理案件之经验以及服务客户实际经营管理的状况，我们从实务出发，现针对最为常见的问题进行全面盘点分析并给予建议：

（一）企业大股东利用持股优势或职务便利，以「私账」形式经营管理公司的收入及支出，致使其他股东无法知悉公司真实财务情况，其他股东有何救济途径？

行为分析

因公司运营而产生的收入及支出为公司的资产或负债，最终应归属于全体股东所有。因公司大股东滥用其股东权利，使得公司的“公账”和“私账”无法区分，进而造成公司会计账簿的真实性存疑，使得公司的其他股东无法了解公司真实的运营现状及财务状况，即使其主观上并无侵占公司财产的意愿，也侵害了其他股东的知情权。股东知情权作为股东知悉与其切身利益密切相关的公司信息的权利。其他股东有权依据《公司法》三十三条、九十七条等规定，要求查阅公司的会计账簿、财务会计报告等，并对公司的经营提出建议或者质询。

维权建议

1、通过合法途径保障知情权。其他股东可以要求查阅公司账簿，必要时可以要求外部审计，从而判断是否控股股东是否通过“走私账”侵吞公司财产，是否存在通过“走私账”偷税等情形，从而为进一步维权掌握必要的信息。

2、通过参与公司日常治理规范“走私账”等违规行为。通常而言，对于“走私账”此类与日常经营相关的行为进行规范，往往会上升到对公司控制权的争夺。因为许多公司董事会、管理层往往被控股股东控制，对于控股股东而言，操纵财务人员“走私账”是轻而易举的事情。对于这种情况，其实质是控股股东与其他股东对公司控制权、治理权的博弈。其他股东可以通过提议召开临时股东会、对于渎职的董事会成员进行罢免、选举能够代表自己利益的董事、监事等方式，参与到公司治理中，从而规范公司日常经营行为。

3、寻求退出途径。如果经过“抗争”，其他股东仍然无法杜绝控股股东“走私账”等违规行为，股东权益无法得到保障，那就需要考虑如何从公司抽身及时止损，避免对公司潜在的债务风险承担更多责任。就退出机制而言，除了上市公司的股东（股民）能够随时从二级市场退出以外，非上市公司股东的退出渠道较为狭窄，主要是通过向其他股东股权转让其股权的方式退出。此外，有限责任公司的股东，在公司股东会决议出现《公司法》第七十四条规定的法定情形时而对此投反对票的，有权要求公司回购其股权从而实现退出。这里法定情形主要包括：公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；公司合并、分立、转让主要财产的；公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。此外，对于股份有限公司的股东，如果存在《公司法》第一百四十二条第（四）项的情形，即股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议时，有权要求公司收购其股份从而实现退出。

（二）企业大股东或实际控制人利用持股优势或职务便利，以「私账」形式经营管理公司的收入及支出，将公司应获收益归于其个人所有，其他股东有何救济途径？

行为分析

行为人滥用股东权利对公司或者其他股东承担赔偿责任。公司财产属于全体股东所有，大股东或实际控制人通过“走私账”方式侵占公司资产，变相侵吞了其他股东的财产，根据《公司法》第二条第二款规定，以此方式滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。

维权建议

1、协商谈判或诉讼维权。一旦发现大股东或实际控制人通过“走私账”转移公司资产，受害股东可以通过谈判或诉讼的方式维权，尤其是在谈判无果的情形下，提起诉讼是最直接的维权手段。此类案件可归入“损害公司利益责任纠纷”，根据《公司法》规定，损害公司利益责任纠纷案件中，利益受损方为公司，通常情况下，当发生损害公司利益行为时，应由公司作为原告直接向侵权行为人请求赔偿，如公司未就其所受损害起诉的，股东可代表公司以公司获得赔偿为目的而提起诉讼，即股东代表诉讼。

2、行政举报或刑事报案。大股东通过“走私账”侵吞公司资产，或者逃避税收监管的，受害股东除了积极为自己维权外，就调查过程中发现的违法犯罪问题，应当积极向行政主管部门或者司法部门举报、报案，敦促大股东纠正违法犯罪行为的同时，通过司法部门追缴违法所得等手段也尽可能减少公司的损失。

（三）企业与债权人已经签订合同约定通过“私账”划款的，债权人如何进行补救？

行为分析

从商业交易习惯及合规角度出发，一般企业间的业务往来应做到“三流一致”，即货物流、资金流和发票流通常应当保持一致，与此对应的，在双方的业务合同中，约定的付/收款账户亦应为合同的签订主体也即公司，当一方出于种种原因要求将其中的付/收款账户变为其个人账户或其他指定的账户时，作为另一方，在后续履行过程中则需警惕将来可能面临的银行监管、税务部门核查以及对方履约能力的风险。

维权建议

若债权人已经被要求“走私账”，首先要避免被认定协助偷逃税款或违反监管规定，其次要降低自身应收账款的坏账风险，对此我们建议如下：

1、签订补充约定降低自身风险。通过签订补充协议，明确收款人的收款理由及与履行合同的关系，以证明付款与履行合同具有关联性。同时，为降低被认定为协助偷税逃税的风险，建议在补充协议中约定：“实际收款人收款系受公司委托的代收行为，应当及时将代收款项交付给公司，否则自行承担相应的法律后果”等类似约定。

2、注意遵守银行监管规定。根据《人民币银行结算账户管理办法》规定，单位从其银行结算账户支付给个人银行结算账户的款项，每笔超过5万元的，应向其开户银行提供代发工资协议和收款人清单、奖励证明、债权或产权转让协议等证明转入款项合法性的证明。如果公司在支付款项后还没有履行以上报告义务的应当及时补救，否则可能面临被处以罚款或警告的行政处罚。

3、要求提供担保。“走私账”行为将本应归入公司的资金汇入私人账户中，极有可能存在收款后未转入公司账户、将资金挪为己有的情形，因此可能导致公司对外履约能力产生影响，对此债权人可要求实际收款人提供物的担保或连带责任保证，以确保在公司缺乏或丧失履行能力时向其进行主张保证责任，以降低债权无法实现之风险。

（四）股东或实际控制人以私账支付公司的对外应付款项能否视为完成“实缴出资”？

行为分析

公司法第二十八条规定了股东出资的方式：股东以货币出资的，应当将货币足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。目前司法实践中，一般不能仅因出资程序瑕疵而否认股东已经足额完成出资义务的事实，在股东是否实缴出资的问题判定上采取实质大于形式的逻辑，通常判断股东是否已经实缴出资通常有以下方式：

（1）股东是否直接向公司账户存入其出资？

（2）该笔款项是否有明确备注用途（如“出资”等内容）？

（3）是否有载明公司实收资本情况验资报告或向股东签发的出资证明书及股东名册等？

故当股东以其个人账户代公司对外支付款项时，如不满足上述情形或没有股东和公司之间其他证据佐证，则通常难以被认定股东已履行了实缴出资的义务。

合规建议

股东或实际控制人对外代公司支付相应款项的过程中，应明确备注相关支付事项及理由。公司在未实缴完毕所有出资前也可定期进行审计，并出具相应验资报告，并向工商部门进行备案登记；同时公司内部也应及时进行股东名册的确认。

（五）员工与企业建立劳动关系后，劳动报酬全部或部分系由“私账”发放的（常见不备注用途或不定期发放），员工该如何采取补救措施？

行为分析

上述行为极有可能被认定违反了税收监管制度，同时也侵害了员工合法权益。最直接的影响体现在降低了社保的缴费基数，从而减少了员工退休养老保险金的待遇。此外，如果企业和员工解除劳动合同时需要支付经济补偿金的话，由于经济补偿金的标准系依据员工此前12个月的月平均工资标准来确定的，对于员工而言，“走私账”发放的工资由于没有对应的合同依据，要主张该部分收入系工资收入的举证难度较大，举证不能的后果会使被劳动仲裁机构或法院所确定的工资总额小于实际的工资，从而实际减少了经济补偿金的获得。

维权及合规建议

1、在签订劳动合同时，建议员工坚持要求所有的工资从对公账户支付，并且在劳动合同中予以明确，拒绝“私账”发放工资。但一般实务操作中劳动者处于相对弱势地位难以达到上述条件，建议保留曾拒绝私账发放或相关沟通记录。

2、如“私账”发工资已成为既定事实，员工应注意保留“私账”与企业存在关联性的证据。如“私账”系股东个人账户，该等关联性自无需举证，若“私账”系股东指定的第三人名义，而劳动合同又未对该笔工资做明确约定时，员工应该注意对工资单、其他员工证言等关联证据的收集，以证明企业同步通过在其指定的“私账”向所属员工支付款项。

3、对于企业而言，由于私账无法计入公司对外提报的账目中，公司一般需为此多缴纳企业所得税。公司为员工发放工资的工资单可作为企业在计算企业所得税税前扣除的内部自制凭证，而用私账形式则难以计入公司成本，随着“金税四期”的上线，其强大的大数据采集和监管功能，若继续采用私账形式也无疑将增加企业涉税风险。

3

企业运营「走私账」引发的行政责任及刑事责任

企业运营过程中走私账不仅会面临上述民商事风险，同时亦可能引发相关行政责任及刑事责任，在此我们在检索后为大家作出如下简要分析：

（一）可能面临承担一般偷税行为的行政责任。根据《税收征收管理法》第六十三条的规定，通过“走私账”进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税行为，如尚未达到刑事处罚标准的一般偷税行为，给予行政处罚，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。

（二）可能面临承担偷税罪的刑事责任。根据《刑法》第二百零一条第一款规定，偷税行为达到严重情节即构成偷税罪，需要承担刑事责任。严重情节包括“偷税数额占应纳税额的10%以上并且偷税数额在一万元以上”“或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”，这是区分偷税行为罪与非罪的重要标志。

（三）可能面临承担侵占公司财产的刑事责任。“走私账”行为，除了违反了税收监管相关规定外，还直接侵害了公司的合法财产权益。通过“走私账”将公司一定数额的财物非法占为己有，则可能构成职务侵占罪或挪用资金罪，若行为主体是国有公司的股东，则可能构成贪污罪或挪用公款罪。

上海律协投稿通道：

shlxwx@lawyers.org.cn欢迎来稿~

原标题：《企业运营「走私账」常见问题及法律盘点》

阅读原文