“六合彩”案是非法经营还是赌博？专家：应尊重现有法律规范

因参与“六合彩”赌博，朱勇雄等7人被法院一审认定构成非法经营罪，多名被告认为量刑畸重，提出上诉。朱勇雄的辩护律师认为，朱勇雄等人实施的是赌博行为，应构成赌博罪。

构成赌博罪还是非法经营罪，其中有着微妙的量刑差异。澎湃新闻（www.thepaper.cn）搜索多个判例显示，事关地下“六合彩”犯罪方面的罪名认定，各地法院的判决不一，有的一审二审的认定也不一样。

有学者分析指出，从罪刑法定原则出发，刑法中关于非法经营罪“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定争议最大，“司法人员应始终尊重现有的法律规范、用足用好法律解决问题。”

押注“六合彩”，一审判非法经营罪

2015年9月18日，浙江浦江县警方破获一起多人参与六合彩赌博的案件，同年10月23日，涉案的朱勇雄等人被逮捕。

浦江县法院一审法院查明，自2014年上半年以来，朱勇雄等人进行“六合彩”赌博活动。截止案发，朱勇雄接受下家投注金额为820余万元，黄坚斌接受下家投注金额420余万元；黄贤生、黄彬彬接受下家投注金额为310余万元；潘晓源、洪旺强接受下家投注金额为80余万元；郑惠丽接受下家投注金额为30余万元。7名被告人在自己代理“六合彩”的过程中，基本上均扣取1个百分点的返点作为收益。

浦江县法院认为，朱勇雄等7人以非法获利为目的，接受他人六合彩押注，情节严重，均已构成非法经营罪。2016年6月8日，上述被告人被法院判处两年至八年六个月不等的有期徒刑。

因认为一审判决量刑畸重，朱勇雄提出上诉。他的辩护律师认为，一审判决适用法律不当，“被告人所参与的六合彩，是一种竞猜对赌的博彩活动，而非一种经营活动，以赌博罪来定性更符合法律规定。”

澎湃新闻发现，浦江县法院认定该案构成非法经营罪的依据是刑法第225条第（四）项的规定：其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

“被告人的行为是否属于该规定的情形，有关司法解释未做明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”朱勇雄的辩护律师认为，从犯罪的客体来看，利用六合彩的开奖结果来接受投注，是一种妨害社会管理秩序的行为，而不是扰乱、侵害市场经济秩序的行为。

澎湃新闻注意到，2013年2月，浙江省高院印发的《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准意见》规定，组织、召集、引诱他人进行六合彩赌博活动的庄家、赌头等首要分子，接受了3人以上投注或者接受3次期以上投注，且收受投注额累计在2万元以上的，以赌博罪定罪处罚。

“本案在法律适用上也更接近浙江高院的意见所描述的情况。”朱的辩护律师认为，在广东、江西、云南乃至本案所在的浙江省，都有大量的同类型案例，是以赌博罪来定罪量刑的。

定罪分歧：一审判非法经营，二审改判赌博罪

澎湃新闻（www.thepaper.cn）发现，针对利用六合彩的中奖号码接受投注的行为是构成非法经营罪还是赌博罪，江西赣县的一起判例，一审法院与二审法院在定罪量刑上存在分歧。

该判例显示，2012年5月，被告人赖某个人坐庄，利用香港“六合彩”的中奖号码，由刘小春(另案处理)在赣县韩坊乡做下线协助赖某接受投注，期间刘小春为赖某代码向钟某、黄某等人多次非法销售六合彩，金额共计6.3万元，赖某非法获利3.97万元。案发后，赖某的非法获利3.97万元已退清。

江西省赣县法院一审审理认为，被告人赖某非法销售六合彩，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金六万元。定罪的依据，同样是刑法关于非法经营罪“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定。

一审宣判后，赣县检察院对法院认定的犯罪数额有异议，提出抗诉。被告人赖某也提出上诉，认为其行为只构成赌博罪而不构成非法经营罪。

赣州中院二审认为，赖某以营利为目的，利用香港“六合彩”的开奖结果接受投注，属于利用“六合彩”信息相互竞猜，以财物下注赌输赢的行为，不属于非法发售彩票的行为。这种利用“六合彩”信息竞猜对赌的行为侵犯了社会管理秩序而非市场经济秩序，构成赌博罪。原判定罪有误，应予纠正。

据此，赣州中院判决：赖某犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金六万元。

赣州中院在判决理由中指出，从犯罪的客观方面看，赖某并未真正发行和销售彩票，而是以庄家的名义与他人对赌。因此，该行为特征符合赌博的客观要件，而不符合相关司法解释对“非法经营罪”要求“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的客观要件。

“从犯罪的客体上看，赖某利用开奖结果接受投注的行为侵犯的是社会管理秩序而非市场经济秩序；从犯罪的社会危害性上看，本案行为的社会危害性远小于实际发售彩票的行为所造成的危害程度。”赣州中院认为，对赖某的行为应当以赌博罪定罪更符合罪责刑相适应的原则。

专家：应始终尊重现有的法律规范

澎湃新闻注意到，一篇刊于《人民法院报》的题为《利用香港“六合彩”接受投注的行为应属赌博罪》的文章分析说，利用香港“六合彩”的中奖号码接受投注，因其未实际发售彩票，且侵害的客体属社会管理秩序而非市场经济秩序，同时其危害性远小于违法发行彩票，其性质应属赌博罪而不是非法经营罪。

“非法经营罪是1997年刑法确定的罪名，其前身是1979年刑法中的投机倒把罪。”中国社科院法学所刑法室主任刘仁文教授指出，司法人员应始终尊重现有的法律规范、正视问题、用足用好法律解决问题。

刘仁文说，从罪刑法定原则出发，非法经营罪的第4项争议最大，什么叫“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”？一般来说，在立法中对这种兜底条款是要进行严格限制的，因为它会引发与罪刑法定的紧张关系，明确性原则是罪刑法定的应有要求，但兜底条款不明确。

在立法没变的情况下，如何限制本罪兜底条款？刘仁文提出，第一，如果没有明确的司法解释，不能用"其他"条款去类推套用。第二，现有的司法解释也是采取列举加兜底的模式，但司法解释不宜有兜底条款。第三，一些立法和司法解释动辄使用"国家和人民利益遭受重大损害"、"严重扰乱社会秩序和市场秩序"这类抽象性语言，缺乏实践操作性，建议明确罪状。