学者评析阿里“二选一”行政处罚：数字经济领域需强化反垄断

近日，2021年度中国法治实施十大事件对外发布，阿里“二选一”行为行政处罚案入选。

2022年1月5日，有学者解读指出，数字经济不是反垄断法外之地，规制电商平台领域的“二选一”行为，成为我国强化数字经济领域反垄断一个极其重要的方面。

前述十大事件分别为：1、习近平系统阐述全过程人民民主重大理念；2、《民法典》正式施行；3、中共中央发布关于“十四五”时期我国法治建设的一个《规划》和两个《纲要》；4、政法系统教育整顿全面展开；5、阿里巴巴电子商务“二选一”行为行政处罚案；6、张中生案；7、人脸识别第一案；8、康美药业特别代表人诉讼案；9、“三孩”生育政策入法；10、《生物安全法》正式实施。

澎湃新闻注意到，江必新、王晓晔等专家学者受邀撰文详解前述十大事件的价值和意义。针对阿里巴巴电子商务“二选一”行为行政处罚案，深圳大学特聘教授、中国法学会经济法研究会副会长王晓晔在解读文章《电商平台“二选一”是平台经济领域反垄断执法的热点和重点》中直言，规制电商平台领域的“二选一”行为，成为我国强化数字经济领域反垄断一个极其重要的方面，“为推动数字经济包括电子商务的健康发展，这个领域需要强化反垄断”。

“二选一”是一种排他行为，即在双方交易中，一方要求另一方在不同供货商或者不同购买方之间做出排他性选择，这种交易一般被称为独家交易。

国家市场监管总局对阿里巴巴 “二选一”行为做出的行政处罚决定，是依据我国《反垄断法》第17条。王晓晔认为，据此，占市场支配地位的经营者如果“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”，这种行为构成滥用市场支配地位，违反《反垄断法》。

她表示，阿里巴巴违法行为的构成要件是：第一，它在电商中介服务市场具有支配地位；第二，它采取了不正当手段强迫供货商在它的平台和竞争对手的平台之间“二选一”；第三，“二选一”行为不合理地排除和限制市场竞争。

根据《反垄断法》，市场势力或者市场支配地位是指企业在相关市场控制价格或排除竞争的经济实力，最重要的认定因素是企业的市场份额。澎湃新闻注意到，前述处罚决定书指出，2015—2019年期间，阿里的电子商务交易额在中国境内电子商务交易总额最高占到76.21%，最低占到61.70%，均超过我国《反垄断法》规定的50%。

值得一提的是，阿里巴巴因其“二选一”行为被处以巨额行政罚款，但不是迄今电商领域涉及“二选一”唯一的反垄断案件。2021年2月，国家市场监管总局对唯品会的“二选一”行为作出不正当竞争行为罚款300万元；2021年8月，对美团的“二选一”行为罚款约34亿元，并要求全额退还独家合作保证金约13亿元。

王晓晔认为，这些案件说明，规制电商平台领域的“二选一”行为，成为我国强化数字经济领域反垄断一个极其重要的方面。

与此同时，“二选一”成为当前反垄断执法的热点和重点，另一重要原因是这种行为发生在数字经济领域。

“数字经济明显的特点是网络外部效应、规模经济和大数据，其结果就是市场集中度高，参与竞争的企业非常有限。即便电子商务领域存在淘宝、天猫、京东和拼多多等几个竞争性平台，考虑到我国10亿网民，这些电商平台数量很有限。”王晓晔分析指出，另一方面，这些电商平台还明显存在规模不均衡的情况。这种情况下，互联网平台强制性“二选一”行为一方面通过网络外部性可以把众多用户聚集在一起，提高企业效率；同时也导致处不利地位平台的价值越来越小，甚至退出市场。

也就是说，在平台之间的规模明显存在不对称情况下，占优势地位的平台通过“二选一”可以轻而易举地把小平台排挤出市场，其结果就是迅速扩大其市场势力。

反垄断法保护竞争，不是保护竞争者。王晓晔还认为，如果竞争者退出市场不是因为产品的高价、低质或者劣质售后行为，而是因为大平台强制实施的“二选一”减少了其用户数量，这显然是一种扭曲的竞争，这种竞争不公平。

她表示，阿里巴巴电子商务“二选一”行为的行政处罚案至少有以下启示：第一，电商平台中介服务因为存在经济、技术、数据等各种障碍，特别是网络外部效应，这个市场高度集中。第二，为维护市场的竞争性，为使消费者和商家充分感受数字经济的好处和便利，反垄断执法应努力维护商家和消费者的多归属权利，即任何平台都无权强迫商户只能在一个平台进行交易。第三，市场经济几百年经验证明，推进经济发展和技术创新的动力源自市场竞争。数字经济不是反垄断法外之地。为推动数字经济包括电子商务的健康发展，这个领域需要强化反垄断。

“中国法治实施报告”(CLER)项目由著名法学家江必新发起、中国行为法学会和中南大学于2013年联合主办，迄今已持续运行10年。2021年末，主办方专访各领域法学专家、实务工作者、媒体记者近百位，汇聚各方意见，最终评选出“2021年度中国法治实施十大事件”。