债权转让型P2P平台，是否涉及非法吸收公众存款罪？

一、 什么是金额拆分的债权转让模式？

最高人民检察院于2017年6月2日印发的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称“纪要”）指出，中介机构与借款人存在以下情形之一的，应当依法追究刑事责任：双方合谋通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为借款人吸收资金的。在对中介机构、借款人进行追诉时，应根据其各自在非法集资中的地位、作用确定相应刑事责任。非法集资案件中对于期限拆分的债权转让适用以上所述《纪要》的规定，这个没有疑义。对于未做期限拆分的债权转让是否属于“拆分融资项目期限、实行债权转让”的行为，实践中仍存在困惑。非法集资案件中的金额拆分债权转让模式可分为三种：（1）普通债权转让模式，意即债权人基于普通的商品交易和借贷交易，而获得债权，如买卖双方签订买卖合同且卖方实际履行合同义务，因而对买方享有债权,后债权人将该债权通过网贷平台全部或部分转让予投资者；(2) 投资人债权变现转让，即投资平台上的投资人在平台投资后形成真实债权，将自己未到期的债权转让给其他投资者（债权受让人）；(3) 专业放贷人（超级放款人）债权转让模式，即网贷平台或其合作机构，也可能是其实际控制的某个或某几个自然人， 事先放贷给借款人形成真实债权，后通过平台将该真实债权在平台上转让给投资人。这个过程中通常进行金额拆分。比如对借款人形成20万的债权，拆分后转让给10个新的投资人。以上三种情形下，均未做期限拆分，故属于期限未拆分的债权转让。

二、 大前提：P2P是一个合法的业态

刑事案件中分析合法性要坚持一个大的前提，就是刑法规定的无罪推定原则，即无法律规定不为罪。P2P行业如今已经全数清零，这个是现实。但是历史和实事求是地分析P2P网贷，P2P本身是一个合法的业态。P2P的合法性为国家政策和国务院行政法规所确立。2015年7月18日中国人民银行等十部委发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》第八条明确规定，“网络借贷。网络借贷包括个体网络借贷（即P2P网络借贷）和网络小额贷款。个体网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。在个体网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴，受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。”2016年8月17日，银监会、公安部等4部委联合发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》） ，对P2P的业务模式进行规范。据此，P2P也取得合法身份。《暂行办法》规定了P2P应备案，但是备案既不属于前置审批，亦不属于后置审批。P2P本身不具有“原罪”，相反它是合法的。作为一个行业，P2P的正当性和房地产业、银行业、制造业、AI等在法律层面是同等的。当事人不因是处在P2P行业这个事实本身，即认为从事非法集资。P2P业务不天生具有“非法性”。三、 债权形成环节不构成犯罪：非法经营罪或者违法发放贷款罪

在以上前提下再分析金额拆分的P2P的债权转让模式。这个模式包括两个环节，即第一，平台放款给借款人，形成债权；第二个环节是债权转让，即平台将债权转让给投资人。

在第一环节即债权形成环节，属于平台放贷、出借行为。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部2019年7月23日颁布的

《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称“非法放贷意见”）规定，对于以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，认定为非法经营罪。

但是《非法放贷意见》明确了溯及力的问题：本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。

考察《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，对于民间放贷行为并未规定为犯罪。

《最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》[（2012）刑他字第136号] 的内容如下：

“广东省高级人民法院：你院（2011）粤高法刑二他字第16号《关于被告人何伟光、张勇泉等以发放高利贷为业的行为是否构成非法经营罪的请示》收悉。我院经研究认为，被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。”

从以上最高人民法院的批复可以看出，即使是放高利贷，单就放贷行为而言，民间放贷不属于非法经营罪。

如果有其他情况，要具体分析。

四、 债权转让环节不违反法律

在债权转让环节，坚持《刑法》的罪行法定原则，以上三类债权转让是一样的，均未被法律规定为犯罪。相反，均是合法的民事行为，应适用《合同法》的规定。

债权转让模式的风险点在于，所转让债权是否具有真实性，是否真标，是否涉嫌欺诈？如果是假标，则涉嫌非法吸收公众存款或者集资诈骗无疑。但是如果平台确保所转让债权的真实性，并且在转让债权时，对底层的资产做了如实披露，真实告知借款人真实信息、借款项目、借款用途等，双方出于平等、自愿、诚实守信、责任自负、风险自担原则签订相关合同，则应当被界定为民事行为，不应涉及非法集资的非法性。

问题：为什么说不涉及非法集资的非法性？

在刑事案件中，被告人不需要证明自己无罪，相反应由对方证明自己有罪。那么根据举证责任分配，正确的答复可以是一个反问：为什么说涉及非法性？依据是什么？实际的过程是平台放贷后形成债权，真实属于自己的债权。作为合法业态的P2P平台将自己的债权转让出去，所得资金属于自己，即使资金都回到公司账户，结果也是自己的钱。自己的钱为什么不能放在一起呢？自己的钱为什么属于非法集资的资金池呢？这个道理就讲不通。也没有法律依据。五、 实务中提出的其它问题

实务中有观点认为即使不成立资金池，因债权转让模式在金额拆分后，面向不特定公众进行转让，应成立非法集资。这个问题稍微有点复杂。相关的问题，比如有的案件中有金交所产品，有底层资产发行产品公开募集，结果认定是非法吸收公众存款。其他案件的情况再具体分析，回到题述问题和事实中来。认定非法集资犯罪有4个要件，包括：“非法性“(指未经有关部门依法批准吸收资金)、”公开性“（指向社会公开宣传）、”利诱性“（承诺收益）和”社会性“（吸收资金的对象是不特定公众）。若向不特定公众进行转让，则构成”社会性“。但是司法解释很明确，非法集资的认定需要”同时具备“4个条件，缺一不可，所以说是4个”要件“。

因而我认为若有的平台仅具备社会性的要件，不能因此推定即具备“非法性“。