如何认定因合法经营活动而交换的信息及其数量？

一、相关法条

1、《刑法》第二百五十三条之一：违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。

窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。

单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

2、《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条：非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”：

（一）出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的；

（二）知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的；

（三）非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的；

（四）非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的；

（五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的；

（六）数量未达到第三项至第五项规定标准，但是按相应比例合计达到有关数量标准的；

（七）违法所得五千元以上的；

（八）将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的；

（九）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的；

（十）其他情节严重的情形。

实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一第一款规定的“情节特别严重”：

（一）造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的；

（二）造成重大经济损失或者恶劣社会影响的；

（三）数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的；

（四）其他情节特别严重的情形。

第六条：为合法经营活动而非法购买、收受本解释第五条第一款第三项、第四项规定以外的公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”：

（一）利用非法购买、收受的公民个人信息获利五万元以上的；

（二）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法购买、收受公民个人信息的；

（三）其他情节严重的情形。

实施前款规定的行为，将购买、收受的公民个人信息非法出售或者提供的，定罪量刑标准适用本解释第五条的规定

二、案例分析

1、案情简介

2016年9月至2017年4月期间，被告人张某楼在重庆市融信天下信息技术有限公司（以下简称某信天下公司）担任业务员。为了拓展贷款业务，其通过QQ从他人处非法获取信息79921条，其中包括姓名、业主楼号、住宅套内面积、联系方式等内容的财产信息1940条；包括姓名、身份证号码、贷款记录、联系方式等内容的交易信息588条；包括企业及法人、相关负责人信息73244条；一般公民个人信息4149条。通过QQ提供给他人包括姓名、电话号码等内容的信息278324条，其中包含车主姓名、身份证号码、上户日期、车型、车牌号、车架号、住址、联系方式等内容的财产信息1318条；包括姓名、业主楼号、住宅建筑面积、联系方式等内容的财产信息37条；包括企业及法人、相关负责人信息267580条；一般公民个人信息9389条。

2、评析：因合法经营活动交换信息数量的审查认定

首先，由《解释》第6条第2款可见，为了合法经营活动而交换的一般公民个人信息，只应将行为人非法向他人提供的一般公民个人信息数量计算为犯罪数量，对行为人非法获取一般公民个人信息的行为不予评价，其获取的信息数量不作为定罪依据。而对于提供公民个人信息的行为可适用《解释》第5条的定罪量刑标准，这样处理也符合有利于被告人原则。本案中，被告人张某楼在某信天下公司担任业务员，为了拓展贷款业务非法获取一般公民个人信息4149条，因不符合《解释》第6条第1款规定的入罪标准而不应将获取的数量计入犯罪数额。被告人张某楼在为合法经营活动而获取一般公民个人信息的同时又向他人提供一般公民个人信息9389条，符合《解释》第5条第（5）项规定的情节严重的入罪标准，应计入其犯罪数量。

其次，《解释》第5条第2款第（3）项规定了实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款第（3）项至第（8）项规定标准10倍以上的，即为情节特别严重。被告人张显楼非法获取、向他人提供公民个人信息虽是为了合法经营活动，但其获取和提供的公民个人信息中包含了财产信息、交易信息等敏感信息，其中获取和提供的财产信息有3295条，远远超出《解释》第5条第1款第（3）项规定标准的10倍以上，所以属于情节特别严重。

第三，《解释》第11条规定，非法获取公民个人信息后又出售或者提供的，公民个人信息的条数不重复计算。之所以不重复计算，是因为其获取和提供的公民个人信息属相同种类相同内容的公民个人信息，此种情况下，公民个人信息被获取后又被提供，信息扩散只进行了一次，重复计算信息条数有失公允。即被告人甲非法获取A类公民个人信息X条，后又将该A类X条公民个人信息向他人提供和出售，则被告人甲的犯罪数量为X条，而非X+X条。若获取和提供的公民个人信息属不同种类不同内容的公民个人信息，则公民信息条数应累计计算。即被告人甲非法获取A类公民个人信息X条，后向他人提供和出售B类公民个人信息Y条，则被告人甲的犯罪数量为X+Y条。

摘自：《人民司法》，作者梁晓峰、周宇波、宋亚君