法治的细节︱结核病人上学记

3月24日是世界防治结核病日。就在这之前，我收到了一封求助邮件。

一位同学报考某顶尖高校，初试成绩排名第一，但是年初查出罹患肺结核，他害怕会因此影响录取。他咨询了该校的招生部门，招生老师建议他不要再参加复试，理由是体检肯定过不了。

这位同学非常沮丧，他查阅了相关文件，发现自己并不属于不予录取的肺结核类型，但是他依然害怕该校会进行扩大化的处理。当我看到这封邮件，朴素的法感是觉得不应该。虽然学习法律多年，我判断法律问题依然是感觉先行，逻辑随后。很难学会有些学者所推崇的剔除一切感性只谈法律逻辑的高阶思维。

我在研讨课上讲了这个案例，让法学院的同学凭借朴素的法感判断：学校能否因为一个人罹患肺结核而拒绝录取。有两种答案：一是不能；二是保留录取资格，病好了再上学。

我让大家查阅法条，再说答案。当同学们看到法条，都觉得不可理解。

此相关的直接法律依据是教育部发布的《普通高等学校招生体检工作指导意见》（以下简称《招生体检意见》）。该意见明确指出：“结核病除下列情况外可以不予录取：

（1）原发型肺结核、浸润性肺结核已硬结稳定；结核型胸膜炎已治愈或治愈后遗有胸膜肥厚者；（2）一切肺外结核（肾结核、骨结核、腹膜结核等）、血行性播散型肺结核治愈后一年以上未复发，经二级以上医院（或结核病防治所）专科检查无变化者；（3）淋巴腺结核已临床治愈无症状者。”

这位考生其实正好属于上述三种情况，本来对于录取不应该有任何限制。甚至意见也指出，即使是其他的肺结核患者也只是“可以”不予录取，而非“应当”不予录取。也就是说即便有传染性的结核病患者，学校也有裁量权可以决定是否应该录取。行政法上的裁量权，并不意味着包括公立高校的行政主体就可以恣意决定，即使是裁量也同样意味着负有法定义务。这些法定义务尤其包括对当事人重要的基本权利的考量。

具体至结核病人上学问题上。既然教育部的上述《招生体检意见》规定有三类结核病人体检是合格的。这就为学校基于办学自主权而拥有的录用裁量权划定了第一重界限——如果学校对此做扩张解释，将所有的结核病患者都归入不予录取的行列，就会因为裁量逾越而违法；而划定的第二重界限在于——即使是结核病患者，学校也仍需在个案中审慎考虑是否不予录取，而不一律不予录取。从法律而言，如果行政主体拥有裁量权，却完全不使用裁量而诉诸一刀切的处理模式，同样会因裁量懈怠而构成违法。

对于结核病患者，学校决定是否录取，又需要考虑什么因素呢？这里面就包括不予录取是否会严重损害其教育权，以至彻底切断其接受大学或研究生教育的可能；考生尽管罹患肺结核，是否还拥有能够继续维续学业的基本健康；学校是否有相应的条件可以防御因肺结核传染而对其他师生身体健康造成的威胁等。而学校也惟有在考虑上述因素的基础上，审慎作出裁量才符合规范授权的目的。

但不知道学校会不会进行这种有利于考生的解释。在实践中，很多学校在面对这种情形下，都会存在扩张解释或是一刀切处理的方式。但这种方式却会严重伤及考生的受教育权。 

那如果这位考生没有被录取，可以提起行政诉讼，寻求法律救济吗？

《中华人民共和国高等教育法》第十九条规定：高级中等教育毕业或者具有同等学力的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校录取，取得专科生或者本科生入学资格。本科毕业或者具有同等学力的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构录取，取得硕士研究生入学资格。《行政诉讼法》在2014年修订后也规定，公民、法人或其他组织可对包括行政机关、法律法规规章授权组织在内的行政主体的行政行为提起诉讼，其保护的权益也早已从此前的人身权、财产权扩张到受教育权等权益。而司法实践中学生因各种缘由起诉学校胜诉的案例也早已不在少数。

再回到本案。如果学校以体检不合格为由不予录取，又是否属于可诉的行政决定呢？曾有观点认为考试、面试、体检、体测、政治审查在内的多个环节，都是为高等学校录取行为而实施的过程性行为，并未最终确定行政法上的权利义务关系，也不属于能够对当事人受教育权产生实质影响的招生录取行为。对于过程性行为，不能提起行政诉讼。

但这种观点其实误解了被排除在行政诉讼受案范围之外的过程性行为，也同样对其进行了扩张性解释。所谓过程性行为，通常是指通知、咨询、提供查阅等在完整的行政程序中发生的行为，这些行为并不包含明确的意思表示，也未对当事人的权益产生任何影响。法律禁止当事人起诉，一是没有诉讼实益，二是为了避免行政程序尚未终结时，司法过早介入对行政机关专业判断权的干预。但在招生的所有环节中，任何一个程序终结，都意味着最终会导向考生不予录取的结果，从此意义而言，这已经不再是“未对当事人的权利义务产生实质性影响的过程性行为”，也理应属于行政诉讼的受案范围。既然上述所有的环节都对于受教育权都有重要影响，随意给其贴上过程性行为的标签而拒绝接受司法审查是说不过去。

这个学生的问题也我想起了多年前的“乙肝歧视第一案”。2003年9月26日，报考公务员的乙肝携带者张某，被人事局以感染乙肝病毒为名拒绝。张提起行政起诉要求撤销该决定，并认定该省《国家公务员录用体检实施细则（试行）》侵犯了其宪法权利。法院后认为人事局根据张某体检结论不予其考核的行为缺乏事实证据，予以撤销；但不承认规定有错。人事局不服，上诉。二审维持原判。这一案件其实取得了实质性结果，在很大程度上推进了包括反对歧视乙肝携带者在内的平等权保护。而法院未在判决中直接对该省《国家公务员录用体检实施细则（试行）》作出判断，也主要是囿于我国此前行政诉讼“具体行政行为合法性审查”的模式，未将审查对象扩张到行政规范性文件。

2005年1月20日，国家人事部、卫生部颁布《公务员录用体检通用标准（试行）》，正式取消对乙肝携带者的限制。随后，2007年8月30日全国人大常委会通过了《就业促进法》，明确规定：用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。

回想我的学生年代，身边很多同学都因属于乙肝携带者而备受歧视，但是他们大多选择了沉默。法条中的每一个词语变化，背后可能都有无数沉甸甸的故事。问题在于，当你成为故事的一员，你是否愿意为了权利而斗争。也许你庆幸你与故事无关，但可以肯定的是，总有一天，你也会成为其他故事中的一员。

桑塔格在《疾病的隐喻》一书中开篇就告诉我们：疾病是生命的阴面，是一种更麻烦的公民身份。每个降临到世间的人都拥有双重公民身份，其中一个属于健康王国，另一个则属于疾病王国。尽管我们都只乐于使用健康王国的护照，但或迟或早，至少会有那么一段时间，我们每个人都被迫承认我们也是另一王国的公民。那时，她被诊断患有癌症。

按理来说，研究生的录取考虑的是学生的学术能力，而不应该考虑其他因素。结核病与人的学术能力无关。即便害怕疾病具有传染性，那么保留考生的入学资格，等到疾病痊愈再让其入学也会是更适宜的处理方式。《宪法》第四十六条规定：中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。教育部的《招生体检意见》又是2003年制定。立法者根据当时的医疗救治水平认为，结核病患者可能无法顺利完成学业，也可能会传染其他师生，但这些观点又都受制于时代。伴随医疗水平的精进，结核病已经不再是难以治愈甚至是无法避免传播的疾病。从这一角度而言，仍旧使用2003年制定的《招生体检意见》来限制当下的教育权，也存在不当性。因此，2003年颁布的教育部《招生体检意见》是否符合宪法的要求，是否需要在当下进行合宪性审查，都是未来需要考虑的问题。

人类历史上，许多杰出的人物都罹患结核病：肖邦、济慈、雪莱、契诃夫、鲁迅……如果限制结核病人从事学术研究，人类历史会也许会失去一半的光彩。疾病与人的能力、德行无关，它是中性的，不应赋予过多的隐喻。无论把疾病道德化，还是把道德疾病化，这都只是一种洞穴中的偏见。而造成偏见的原因又在于一种非理性的恐惧，这种偏见主要来源于一种非理性的恐惧，但是人类唯一应该恐惧的难道不是恐惧本身吗？

法学院有毕业生准备为这类案件提供法律援助，我问他原因。他说：“今年是学校建校七十周年，我想把这作为一个小礼物献给母校。为权利而斗争，是个人和国家的义务。

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罗翔，系中国政法大学教授。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。