胥语嘉｜论电子证据审查重点的转换——从真实性到关联性

原创 胥语嘉 上海市法学会 东方法学 收录于合集 #上海法学研究 783个

胥语嘉

华东政法大学法律学院硕士研究生

要目

引言

一、电子证据之特殊性

二、真实性审查之现状

三、关联性审查之迫切

四、关联性审查之具体方法

结语

长期以来，电子证据的审查重点集中在其真实性上，对关联性的研究较少。电子证据出现初期确实存在易被无痕删改的可能，但是随着哈希值校验、区块链等新技术的出现及运用，电子证据的真实性得到了极大保障。相比之下，大数据的发展弱化了电子数据的关联性，信息爆炸让无关联性的数据大量涌入诉讼；因此，加强对电子证据关联性的审查势在必行。但如何审查关联性，现行法律给出的指引较少，需要法官结合个案情形，运用逻辑推理和技术审查，具体判断电子证据内容及载体的双重关联性。

引言

传统上对证据的审查判断需从两个层面进行，先审查证据能力，再判断证明力。就证据能力而言，需从真实性、关联性、合法性三方面进行判断。然而，针对不同部门的诉讼，“三性”审查重点不同。就刑事诉讼而言，由于犯罪嫌疑人、被告人的力量无法与公安机关、检察机关抗衡，法院在审查证据时会着重调查证据合法性，严格排除非法证据。行政诉讼因为属于“民告官”，所以对证据的合法性也比较重视。而在民事诉讼中，由于原、被告诉讼地位平等，取证中较少出现非法手段，法院审查时会更注重证据真实性、关联性。

但总的来说，无论是哪一类诉讼，无论是哪种类型的证据，均需具备“三性”才有证据资格，才能被采纳进而判断证明力。这一方法沿用至今，是理论界与实务界公认的收集、审查、判断证据的基本标准。

一、电子证据之特殊性

电子证据的审查也需从“三性”出发，但有所侧重，以往主要将目光放在真实性上，这是因为电子证据具有特殊性。电子证据出现之时，就不乏对其真实性的质疑，许多学者、法官都强调电子证据在存储、传输与复制过程中容易被删改、破坏，天生具有不稳定与易篡改的属性，而且这种篡改在表面上不留痕迹。因此司法人员一直将真实性作为电子证据审查判断的核心问题，先后出台多部规定指引实务。即便如此，这个问题依旧棘手，例如在乐清市巴顿电子有限公司、胡正宇侵害实用新型专利权纠纷一案中，二审法院认为“证据4是网页截图，为电子证据，巴顿公司没有提供网页原始内容进行核实，无法确认电子数据被完整打印，且胡正宇对该证据的三性均不认可，难以确定网页截图的真实性。”由此可见，判断电子证据真实性确实存在困难，对此的理论研究因而也十分丰富。

电子证据的这一特点使得学者与司法人员一直致力于寻找审查其真实性的可靠方法。2019年新出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》以93、94两条系统地规定了审查标准，主要包括：（1）硬、软件环境正常运行、安全完整；（2）存储介质、载体保管妥当；（3）保存、传输、提取过程适当。并总结出推定真实性的辅助手段，主要包括：（1）利益相对方、中立第三方保管；（2）正常业务中形成；（3）特定方式保存。这一标准可谓是既往规定的集大成者，较为科学、完整。

二、真实性审查之现状

电子证据的研究应立足于真实性审查之现状，否则就会出现滞后性。具体来说，电子证据初期确实存在易被删改且难以发现的特点，但是随着新技术的出现，该特点已在某种程度上被克服。

技术发展保障真实性

2018年实施的《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》就引入了这些新技术。第11条规定，“电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明电子证据真实性的，应当确认。”该条正式将可信时间戳、哈希值校验、区块链等新技术引入取证存证领域，有效保障了电子证据的真实性，因为以区块链为中心的这一系列新技术的主要特征就是不可复制、难以篡改；一旦有人篡改，便极易被发现。

以哈希值校验为例，这是通过哈希函数的运算，将电子数据压缩成字母和数字组成的无规律简短字符串的技术。哈希值校验在审查电子证据真实性方面的作用在于，无论电子数据原本的内容多么冗长，法官只需通过比对已转换成字母和数字组合的哈希值，便可识别前后两个电子数据是否一致；一旦电子数据被篡改，所生成的哈希值将完全不同，以此保证了电子证据的真实性，有效治愈了电子证据修改无痕的缺陷。OPPO广东移动通信有限公司等与杭州登先网络科技有限公司等不正当竞争纠纷案就运用了这一技术。该案一审法院认定“通过哈希值的方式保存和上传至区块链的证据，存储、传输路径具有真实性、可靠性，且能够与网页查看情况相互印证，故确认其证据效力。”杭州华泰一媒文化传媒有限公司与深圳市道同科技发展有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案也指出，区块链“取证、固证全过程被人为篡改相关链接的可能性较小，故该电子证据来源可信性较高。”

这些新技术的出现符合电子证据的发展规律。早在2002年，何家弘教授就提出电子证据比传统证据更具有稳定性和安全性，因为对于一份传统书证，一旦原件遭到毁损，便再无法复原证据；而电子记录任何被删除、复制、修改的痕迹都能通过技术手段分析认定。只是在早期电子证据的删改痕迹需要专业鉴定才能发现，当下的新技术则让痕迹的发现直观化，从而保证有真实性的电子证据被采纳。

简而言之，技术发展降低了电子证据真实性的审查难度。就当下经常使用的电子证据而言，可通过分类总结出对应的真实性审查方法，具体包括：（1）短信、微信、电子邮件等通信信息，这属于双方电子数据；由于存在发出人与接收人，故可互相校验核对，以便法官判断真实性。（2）用户身份信息、电子交易记录等信息，这属于单方电子数据；系个人与平台交往行为中产生的信息，平台通常会自动加以记录、保存，其真实性因第三方平台保存手段的客观性和中立性而得到保证。（3）网页、博客、文档等信息，这亦属于单方电子数据；但系个人自行产生的信息，可以被个人任意修改，故需要可信时间戳、哈希值校验、区块链等手段保障真实性。总体而言，技术的发展已经可以解决相当一部分电子证据的真实性问题，使其易为法官审核。

法官能力制约

不可否认的是，仍有部分电子证据的真实性审查存在困难。尤其在一些技术尚不发达的三四线城市，区块链等还只是停留在网络空间的陌生概念，未能用于诉讼，此情形下法官只能根据现有法律规定加以审查。但是现实的法官一直接受的是法学教育，掌握的是法律知识；人们不会也不应期待他们像赫拉克勒斯一样无所不能，为了审理案件连计算机等其他专业知识也烂熟于心；更何况即使是赫拉克勒斯，在面对日新月异的科技手段时，说不定也会束手无策。

由此可以看出法官在审查电子证据真实性时存在的一大痛点：技术与法律的鸿沟。传统证据法官可以自行审查，最多在笔迹等方面需要司法鉴定的辅助；电子证据是现代科学的产物，天然具有高科技性，因而其真实性审查包含两个阶段：技术审查和法律审查。技术审查指通过科学知识判断电子证据是否被篡改、伪造，属于直接审查，能够直接得出电子证据是否真实的结论。但这不是法官能够独立解决的，需要信息技术专家的介入；这也是在有电子证据的纠纷中，法官依赖鉴定、公证的原因，其本质是通过外在手段弥补司法能力的不足，转移法官审查的压力。但若技术未发展到特定阶段，技术专家可能也无法判断，所以技术审查是纯技术性的，虽然直观，但已超出证据法的研究范围，并且受到科技发展水平的制约。

法律审查是学者和司法人员的主要研究方向，众多司法解释本质上都是从法律审查的角度出发，通过逻辑推理判断电子证据真实性；但法律审查的弊端在于它是一种间接审查，只能通过外在因素推理真实性，可靠程度不及技术审查。仍以2019年的民诉证据规定为例，第93条总结的判断标准主要是通过观察硬、软件环境，存储介质、载体，传输、提取过程等外在因素，推理电子数据的真实性，其得到的结论实际上是数据是否真实的可能性。而第94条则完全运用法律方式推定真实性，通过观察保管人、保存方式、形成过程等外在因素加以确认，因为在符合这些要求下获取的证据通常是真实的。实际上，第94条并非根据电子证据的特征而制定，其所设计的推定情形在判断其他种类证据真实性是也适宜，只是其他种类证据无须采用此种推定。

根据上述分析可知，现阶段关于电子证据真实性的理论暂时达到相对饱和的状态。法学研究能继续提供的价值有限，区块链等技术手段的进一步发展反而更能为真实性保驾护航。

三、关联性审查之迫切

相比之下，对电子证据关联性的研究则更具现实意义。在上文提到的巴顿公司、胡正宇一案中，二审法院对于证据4的真实性虽无法确定，但却提出“其他公司网络店铺的宣传照片与本案无关联，故本院对该证据的证明力不予认定。”也即通过明确否认证据4的关联性而不采纳该证据。此外证据5、7、8亦在已经确认真实性的情况下，因关联性的缺乏而被排除。由此可见，实务中关联性在电子证据的审查过程中发挥了不小的作用。有学者研究发现，实际案例中虽然诉讼双方对电子证据真实性提出的质疑确实多于关联性，但法官的认证结果更支持对关联性的质疑。之所以会出现这样的局面，盖因关联性是一能为法官运用法学知识进行审查的属性，法官能够运用自由心证判断；同时也侧面反映出当事人举证时确实会提供一些无关联性的证据。

真实性以关联性为前提

关联性是证据进入诉讼的第一道“关卡”，是连接证据能力与证明力的桥梁；证据有无关联性是证据能力的判断标准，关联性的大小是证明力的判断标准。如前所述，在部分电子证据的真实性得到区块链存证等手段保障的前提下，法官对其他电子证据的真实性只能进行法律审查，而这需在整体事实中把握，才能确切判定。因为当诉讼外的客观证据进入诉讼，必然带有举证人的主观性，是其主观认识与客观事物相结合的产物，法官无法在程序的开端就检验作为过去的片段的证据是否客观。证据的关联性却能把主观认识的客观化要求结合起来，并考虑法官的能动性，从而综合看待证据属性。因此，可以说审查证据的真实性需以其关联性为前提，电子证据也不例外。

但是现有法律对电子证据关联性的规定却远不如真实性丰富，往往只概括强调需要审查关联性，却不提供审查标准。这是因为对关联性的判断需结合案件的具体情况，依靠法官的自由心证，而不能在法条中作出统一规定。但这不意味着审查关联性不重要，相反，正因为法律规定简略，才更需要法官仔细审查、详细论证，不然将无法回应来自当事人的质疑。但就现有裁判文书来看，法官说理并不充分，大多停留在表面，甚至仅用“欠缺关联性”简单带过，缺乏具体判断说理过程。

技术关联性不同于法律关联性

值得注意的是，电子证据关联性的判断在现代信息爆炸的大环境下，变得日益复杂，因为电子数据拥有技术关联性与法律关联性双重属性。就技术关联性而言，其属于弱相关性。麦肯锡全球研究所将大数据定义为：“一种规模大到在获取、存储、管理、分析方面大大超出了传统数据库软件工具能力范围的数据集合，具有海量的数据规模、快速的数据流转、多样的数据类型和价值密度低四大特征。”大数据在获取信息方面的作用毋庸置疑，其可以在瞬息之间抓取海量信息，然而其弊端也是明显的。有学者曾言，在大数据时代，“当数据点以数量级方式增长的时候，我们会观察到许多似是而非的相关关系。”大数据抓取的特点是全本而非抽样、效率而非精确，只要机器认定存在关联，就会抓取出该信息。在重量不重质的领域，这是大数据的优势；但在法庭这种重质的环境，这是令法官头疼的特性。

因为法律关联性属于强相关性，是司法人员运用法学知识，从理性视角进行的取舍判断。海量信息对精准审查构成了障碍，正如著名经济学家路德维希·冯·米塞斯曾言：“就今日言，有很多人忙碌于资料之无益累积，以致对问题之说明与解决，丧失了其对特殊的经济意义的了解。”这一现象同样出现在法学领域，法官正逐渐被电子数据淹没，以至于其为了保证审判效率，不自觉地降低了法律关联性的审查标准。

这是错误的做法，越是面对大量的数据，就越应严把质量关，将欠缺关联性的数据剔除。换言之，当事人所提交的电子数据必须符合一定要求，才能视作有关联性而被采纳，对于这一要求，《美国联邦证据规则》第401条给了定义：“关联性证据是指证据具有任何这样一种倾向，有这项证据要比没有这项证据，使对于审理案件有意义的任何事实的存在更可能或更不可能。”电子证据关联性亦是如此，即使大数据抓取出了海量信息、微信调取出了大量聊天记录，而这些证据材料看似都与案件有千丝万缕的关系，司法人员仍需仔细甄别，分析其是否存在法律上的强关联性。

电子数据提取的简易化

此外，迫切需要加强电子证据关联性审查的另一原因是电子数据提取的简易化。随着互联网的发展，信息电子化的程度越来越高，电子数据提取手续也愈发简易；以前调取电子数据可能需要专业人士的介入，现在却只需当事人自己操作。如微信聊天记录这一在法庭中被大量使用的电子证据，可由当事人自己通过手机截屏、拍照、录像等方式固定。提取手续的简易化导致了举证的泛滥，由于举证时限制度的存在，当事人倾向于在时限内提供尽可能多的证据，防止有所遗漏却不能补充。这种“多多益善”的心态使大量无关联性的电子数据被投入诉讼，因而需要法官加强对证据关联性的审查力度。

四、关联性审查之具体方法

但究竟应如何在个案中判断电子证据关联性？法律没有给出明确的规定，法官可在传统证据关联性审查方法的基础上，结合电子证据的特点，进行逻辑推理与技术查证两方面的检视，并结合自身经验分析认定。

逻辑推理

具体而言，对于传统证据的审查，著名证据法学家华尔兹曾提出经典的关联性判断三问题：（1）所提的证据是用来证明什么的（问题是什么）？（2）这是本案中的实质性问题吗？（3）所提的证据对该问题有证明性（它能帮助确认该问题）吗？学者由此总结出关联性是实质性和证明性的结合，需审查证据相对于证明对象是否具有实质性、证明对象是否是待证事实，以及证据对于证明对象是否具有证明性。直观地说，是要审查证明对象和证明效果。

证明对象是指举证人提供证据材料所欲证明的案件事实，此处的案件事实不是客观意义上真实的案件情况，而是举证人所主张的事实。有关联性的证据所证明的必须是待证事实，对案件裁判有实质性意义，这种待证事实一般由实体法预先规定。证明效果是指证据材料能否证明待证事实，此处的证明仅指一种可能性，正如《美国联邦证据规则》所说，有这项证据使待证事实的存在更可能或更不可能。之所以强调可能性，是因为诉讼中往往不可能仅依靠一项证据一步到位地证明待证事实存在与否，只要能使待证事实存在与否的可能性有变化，即可认定存在关联性。对证明对象与证明效果的审查，电子证据与其他种类的证据并无太大差异，只有同时具备才有关联性。

技术查证

但电子证据存在特殊性，逻辑推理的方式尚不足以证明其具有关联性，还需结合技术查证的方式进一步认定。传统证据仅需自身与待证事实存在关联；电子证据由于需要介质才能为法官感知，因而需要满足载体和内容的双重关联，也即有学者所谓的“双联性”。因此不能对载体和内容分开观察，而应对这两方面一同从主体、客体两个角度全面考量。

主体关联性即要求电子证据载体和内容所涉及的身份与待证事实对应。因为电子证据多产生于虚拟空间，隔着一根网线，并不能直观、准确地判断个体的身份，此时需要进行技术查证。通过锁定IP地址、寻求第三方平台辅助（如向腾讯、淘宝申请提供用户信息）等多种手段确定电子证据所涉及的主体身份是否与案件相关。有时还会出现账号虽然属于该当事人，但在纠纷发生时被他人使用的情形，这就需要结合账号动态、聊天记录等因素综合判断。就电子证据载体的主体关联性判断则类似于物证的判断方法，即审查载体是否属于当事人或在纠纷产生时是否为当事人所拥有。存在主体关联性是具有关联性的前提。

客体关联性则要求电子证据载体和内容所涉及的时间、地点、事件等与待证事实有关。以安徽昌汇运贸有限公司与中华人民共和国徐闻海事局行政处罚案为例，该案法院认为本案中的电子证据，“因缺乏拍摄时间、地点等证明，无法确认与本案的关联性”故未采纳该证据。这是电子证据需要满足客体关联性的极佳例证，若电子证据的内容不能体现时、空、事等信息，或虽有体现但与待证事实无关，则缺乏关联性。对此的认定一般需要借助数据恢复等技术手段，通过对数据信息的审查，联结虚拟世界与物理世界加以确认。

结语

何家弘教授曾言，就司法证明方法的历史而言，人类曾经从“神证”时代走入“人证”时代，又从“人证”时代走入“物证”时代，并大胆地预测未来将走入“电子证据时代”。如今司法证明的发展印证了他的猜想，电子证据俨然成为互联网时代的“证据之王”。尤其在“智慧法院”建设的浪潮下，在“异步审理模式”的创新中，电子证据的适用越来越常见，对电子证据的审查也愈发值得关注。

电子证据关联性在判断电子证据的证据能力时发挥了重要作用，但学界对此的针对性研究较少。较多学者顺应司法解释的规定，深入挖掘电子证据真实性的问题。即使对关联性有所研究，也并未结合电子证据的特征，而是不加区分的研究所有证据的关联性问题。然而，电子证据作为现代科技孕育出的新事物，天然具有随技术进步而发展的特性，以往其易被无痕删改的缺陷已逐渐为区块链等新技术所治愈。相比之下，大数据抓取技术却有可能造成证据材料的弱相关性，因而丧失法律关联性，不能被采纳。因此，应给予电子证据关联性更多关注。

当然这并不意味着对电子证据真实性的审查将流于形式。区块链等技术的出现虽然保证了电子证据链上存证、取证环节的可靠性，却无法保证链下证据上传至区块链时的真实性。此时即使区块链保证了其存储环节不被删改，其也仍然是虚假的材料，不具备证据能力。但在该种情形下，可能会出现法官盲目相信区块链的保障，对该电子证据直接不加审查，认定其真实性。除此之外，还有许多未结合区块链使用的电子证据，对其真实性的审查应运用司法解释中的审查判断方法，必要时需进行推定。由此可见，新技术也带来了许多新问题，只有结合现实不断研究，对电子证据的审查才能跟得上其发展的脚步，“智慧法院”的建设才能有证据法上的支撑。

原标题：《胥语嘉｜论电子证据审查重点的转换——从真实性到关联性》

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