通过非金融领域实施洗钱行为的，仍可构成洗钱罪

洗钱罪虽规定在刑法“破坏金融管理秩序罪”章节内，但为掩饰、隐瞒七类上游犯罪的来源和性质，通过非金融领域实施洗钱行为，妨害司法机关正常活动，危害经济安全和社会稳定的，仍可构成刑法第一百九十一条规定的洗钱罪。在上游犯罪行为人自洗钱行为入刑后，可根据本犯实施的是一行为还是数行为、是否成立包括的一罪或想象竞合、不并罚的牵连犯以及对法益的侵害程度等，按照罪责刑相适应原则确定从一重罪还是数罪并罚。

基本案情

被告人吕某见在担任某县综合行政执法局直属三中队工作人员期间，利用职务便利，非法收受曹某波财物35500元，为他人谋取利益。为掩饰、隐瞒受贿款的来源和性质，吕某见与邢某毅串通，将曹某波贿送给其的好处费掩饰成曹某波从企业代收水样检测费，由其交给邢某毅。邢某毅答应，并依吕某见要求出具虚假收据。

法院判决

被告人吕某见身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大；在受贿犯罪后，为掩饰、隐瞒受贿款的来源和性质，以与他人串通出具虚假收据的方法实施洗钱行为，其行为已构成受贿罪、洗钱罪。被告人犯数罪，实行数罪并罚

评析

在该案审理过程中，存在两种不同观点。

第一种观点认为，被告人吕某见的行为不构成洗钱罪。因其所实施的洗钱行为未侵害金融管理秩序，仅妨害监察机关正常活动，本质是一种妨害司法的行为，应以妨害司法的相关罪名论处。主要理由是：我国刑法将洗钱罪归属于分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪中，反洗钱法第一条也明确规定反洗钱的目的，即预防洗钱活动，维护金融秩序，遏制洗钱犯罪及相关犯罪，认为洗钱罪的客体是我国金融管理秩序具有充分的法律依据。

第二种观点认为，被告人吕某见的行为构成洗钱罪。但在具体罪名认定和处罚上存在不同意见，第一种意见认为应择一重罪以洗钱罪定罪处罚，第二种意见认为应以受贿罪和洗钱罪数罪并罚。

合议庭经审理后采纳第二种观点中的第二种处罚意见。具体理由如下：

一、洗钱罪所保护的法益是复杂法益。该罪设立之初主要为维护国家金融管理秩序，逐渐发展成为深挖彻查七类严重上游犯罪赃款赃物流向的重要司法保障

刑法将洗钱罪规定在破坏金融管理秩序罪中，是因为本罪设立之初，主要考虑的是维护国家的金融管理秩序，因洗钱行为主要通过金融机构实施，会影响到金融机构的声誉。同时，洗钱罪的对象是上游犯罪所得及其产生的收益，需要由司法机关依法追缴、没收，洗钱罪的客体也包括司法机关的正常活动。认为只有侵犯金融管理秩序才能成立洗钱罪的观点，意味着只有当行为主体是金融机构及其工作人员，或者行为人利用金融机构或金融领域相关活动（手段）时，才能成立洗钱罪，显然这会使洗钱罪的打击范围过于狭窄。随着金融机构反洗钱措施的不断深入，目前金融业并不是犯罪分子参与洗钱的唯一行业，而是越来越多地通过一些具有现金流通性的商业领域洗钱，如通过购买房屋汽车、钻石珠宝、贵重金属、古玩字画艺术品，或将犯罪所得混入企业经营合法收入等。而且犯罪分子逐渐转向律师、会计师等专业人员寻求帮助，以开辟新的洗钱途径并且降低犯罪活动的风险。由此可见，将洗钱罪侵犯的客体限定于金融管理秩序有失偏颇，其侵犯的同类客体为社会管理秩序，直接客体为司法机关的正常活动，同时也侵害了社会主义市场经济秩序。

刑法第一百九十一条第一款第（一）项“资金账户”并未明确是金融机构的资金账户，第（三）项“支付结算方式”未限定为金融机构的支付结算方式，第（四）项“跨境转移资产”主要是为境外追逃追赃提供法律保障，第（五）项规定的“其他”则主要涉及通过非金融机构实施的洗钱行为。在最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《洗钱解释》）第2条中对“典当、租赁、买卖、投资、赌博、买卖彩票、奖券、携带运输或邮寄出入境”等作了“其他”行为的认定，涉及经济社会生活方方面面。对金融管理秩序的破坏在理解上具有抽象性，自刑法修正案（六）施行至今，洗钱罪上游犯罪仅限定在七类犯罪，未扩展到其他犯罪，在经济全球化和资本流动国际化背景下，洗钱活动具有跨国（境）性，我国法律对洗钱罪的特别规定可理解为，对七类突出的、通常可能有巨大犯罪所得的严重上游犯罪进行全方位打击、追赃，加强国际合作，维护国家经济社会安全的实际需要，符合总体国家安全观。反观相关国际公约及多数国外刑事立法，反洗钱领域和义务主体已延伸至金融领域之外的其他领域和主体。故无论是从立法角度还是从司法实践来看，对洗钱罪不应作未侵害金融秩序就无法适用的限缩解释。

二、本案中被告人的行为不应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪或伪证罪、妨害作证罪等其他妨害司法型犯罪，应认定为洗钱罪

有观点认为，对七类上游犯罪所得及其收益进行掩饰、隐瞒，未侵犯金融管理秩序的，可以认定为刑法第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪。笔者认为，七类上游犯罪本犯自洗钱行为不宜评价为掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪。掩饰、隐瞒犯罪所得罪在条文表述上虽未限定上游犯罪范围，但立法机关在论及该条修改背景时指出：“对明知是任何犯罪所得而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，都是犯罪，应当依法追究刑事责任，只是没有使用洗钱罪的具体罪名……根据我国刑法规定，对于涉及洗钱方面的犯罪都可以追究刑事责任，只是根据上游犯罪的不同适用不同的条文、罪名，处罚也有所不同”。[1]可见掩饰、隐瞒犯罪所得罪和洗钱罪区分的关键在于上游犯罪的不同，上游犯罪范围具有互补关系，即使认为法条之间具有重合关系，也应按照法条竞合优先适用特别法条。刑法修正案（十一）对洗钱罪进行了修改，删除客观行为方式中“协助”和“明知”等规定，但对掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪的立法和司法解释未作同样修改，仍保留“明知”。按照文义解释，目前掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪的犯罪主体应作限于他犯的理解。

本案中被告人的行为不宜评价为伪证罪共犯或妨害作证罪。伪证罪的主体是当事人之外的证人、鉴定人等人员，行为发生在刑事诉讼中。本案被告人作为本案当事人，其洗钱行为发生在监察机关立案调查之前，未进入刑事诉讼程序。妨害作证罪可发生在刑事诉讼之前，但要求以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或指使他人作伪证，本案被告人通过恳请、说服方式与他人串通出具虚假证明，证人在调查时未作伪证，被告人的行为是否构成妨害作证罪存在争议，具体不在此赘述。即便是在构成妨害作证罪的情况下，亦应按照想象竞合从一重罪论处。

本案认定为洗钱罪定性准确。被告人吕某见在实施上游受贿犯罪行为后，又以与他人串通出具虚假收据，将受贿款转换为某环保科技公司水样检测费的方法，掩饰、隐瞒受贿款的来源和性质，符合《洗钱解释》第2条第（3）项“通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，将犯罪所得及其收益转换为‘合法’财物”的洗钱行为，可以认定为刑法第一百九十一条第一款第（五）项规定的其他方法。为掩饰、隐瞒其来源和性质是洗钱行为的特征，属于构成要件的内容，不能同时把这一内容作为主观的超过要素，故洗钱罪不同于刑法理论上的目的犯。洗钱罪的本质在于为特定上游犯罪的犯罪所得披上“合法”外衣，消灭犯罪线索和证据，为指控犯罪、追查、收缴犯罪所得设置障碍，实现犯罪所得的安全循环使用。犯罪所得合法化是逐渐合法化，改动犯罪所得的现有状态，使合法根据提高，并非彻底合法化，被以洗钱罪追诉的均是被破获、最终洗钱失败的行为，故洗钱罪属于行为犯。被告人吕某见与他人串供、虚构交易、出具虚假收据，在监察机关对其首次询问了解情况时按照事先编排好的方式作了虚假陈述，客观行为符合自洗钱特征，且已经全部实施完毕，具有对司法正常活动的妨害性和对经济秩序的扰乱性，被告人的供述、证人证言、收据形成完整证据链条。洗钱的结果亦非洗钱罪的构成要件要素，二人洗钱行为是否会被司法机关识破、何时被识破等在所不论。换言之，若证人在监察机关调查时按照串供内容作伪证，则可能使洗钱犯罪暂时瞒天过海或不易被发现，成功洗钱或延长案件破获时间。综上，本案中被告人吕某见的自洗钱行为构成洗钱罪，且应以既遂评价。

三、自洗钱行为入刑后的定罪处罚应按照罪责刑相适应原则确定

刑法修正案（十一）将自洗钱行为纳入洗钱罪的制裁范围，为逃避打击和切断与上游犯罪的关联性实施的洗钱行为并不纯粹是上游犯罪的自然延伸，不仅放大上游犯罪的危害后果，而且对国家经济社会稳定等产生额外伤害。该事后行为相对于上游犯罪行为具有刑法评价上的独立基础和理由，部分洗钱行为侵害法益的性质相较于上游犯罪可能更为严重，具有预防必要性，故不再认定为事后不可罚的行为被前行为吸收。但自洗钱行为入刑后在定罪处罚问题上，与上游犯罪是从一重罪处罚还是数罪并罚，需要在实践中进一步总结经验，按照罪责刑相适应的原则确定。

首先，在分析上游犯罪与其后续延伸行为的关系基础上，需要厘清哪些行为属于不可罚之事后行为，哪些行为可以单独入罪。上游犯罪后续的未改变财产性质的行为应属于不可罚之事后行为，行为人如果只是对上游犯罪对象（财物）予以窝藏、转移等，不能纳入洗钱的打击范围，这是一种事后的消极处分行为，赃款、赃物仅是处于物理性质的场所改变或占有改变。当行为人超出物理性行为去改变赃款、赃物的性质，试图实施上游犯罪以外的掩饰、隐瞒等行为，从而使赃款、赃物合法化，致使犯罪所得及其收益呈现出动态“漂白”特征，则应认定为是独立于上游犯罪的另一个犯罪行为，符合洗钱犯罪中使非法财产合法化的特征，才能纳入洗钱罪的打击范围。如行为人在贩卖毒品后，将毒资进行物理的转移、窝藏，并不涉及对赃款的变性行为，未使得赃款合法化，不能纳入洗钱罪定罪处罚。

其次，在个案中应考虑上游犯罪和自洗钱的犯罪对象、手段方式是否存在同一时空性，是否存在某种手段通常用于某种犯罪、某种原因通常导致某种结果的牵连性，从而确定是择一重罪还是数罪并罚。如行为人指使他人从境外将走私犯罪之物走私入境直接交付给他人的方式进行销售，同时符合走私行为和将财产转化为现金的洗钱行为；再如约定以借为名收受贿赂的同时或前后虚设债权债务关系、出具虚假借据，或行为人通过他人资金账户、其他支付结算渠道接收、流转上游犯罪所得，同时具有获取、使用上游犯罪对象（财物）之主观故意和掩饰、隐瞒上游犯罪所得的来源和性质之主观故意的情况。在这些情形下，即便认定洗钱罪，也应考虑对行为进行整体评价成立包括的一罪、一行为触犯数罪名成立想象竞合、数行为成立牵连犯等，从一重罪定罪处罚，而不是数罪并罚。

最后，罚金刑由原来的比例罚金刑修改为不定额罚金刑。洗钱罪原来规定比例罚金刑，即“洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金”。实践中，如果上游犯罪所得及其收益属于非资金形式的其他资产时，需要估算后再按照比例确定罚金，而相关资产的估算价格随着时间变化也会产生变化，不利于罚金的最终确定。此次刑法修正案（十一）将比例罚金修改为不定额罚金，则要求司法机关根据案件的实际情况，对比上游犯罪涉案价值以及定罪罚金数额等自主确定罚金数额，防止刑罚倒挂，做到罪责刑相适应。

本案中，被告人吕某见的受贿、洗钱二行为无论是在犯意产生上还是行为手段方某，均不属于同时成立或存在交叉、重合等类型化的牵连关系，其受贿行为实施终了后，破坏上游犯罪法益状态未再持续，又实施新的行为造成新的法益侵害。根据罪责刑相适应原则，对其基于数个犯意实施的数个犯罪行为予以数罪并罚。在具体量刑幅度把握上，洗钱罪作为下游犯罪的宣告刑不超过上游受贿罪的宣告刑，防止出现刑罚倒挂。该案在处罚上亦是适当的。