法治的细节︱藏匿引产婴儿是犯罪吗？

近日，媒体披露了一起不同寻常的拐骗儿童案件。涉事儿童为一引产男婴，妇产科医生李某在实施引产手术后发现婴儿还具有生命体征，但她没有告诉产妇这一真相，而是把孩子悄悄抱回家喂养。几个月后，因其携带婴儿乘坐高铁举止异常而被邻座报警，遂案发。

一个“死而复生”的孩子，一个“不明就里”的母亲，一个“带上手铐”的医生，法学院的学生常常吐槽老师编的案例过于匪夷所思，但生活就是比小说更有戏剧性。此案让人对婴儿命运唏嘘不已的同时，更涉及一些事关未成年人利益保护的细节值得关注。

非典型的拐骗儿童犯罪

为什么说这个案件不同寻常呢？因为它并不是典型的拐骗儿童犯罪。我国刑法第262条规定了拐骗儿童罪，指的是拐骗不满十四周岁的未成年人，使其脱离家庭或者监护人的行为。

典型的拐骗儿童，主要表现为采用蒙骗、利诱等手段使儿童脱离监护，这些手段可直接针对儿童，也可以针对被害儿童的监护人。拐骗的手段包括：给好吃的、好玩的或者承诺美好的未来，骗取儿童的好感后将其拐走。对儿童的家长或者监护人，则往往是以献殷勤、假意帮助照看孩子骗取信任后将儿童骗走。总之，拐骗一般以非暴力的方法实施，将被害儿童置于家长监护之外即告既遂。

在司法实践中，因学龄儿童已认人识路，故让其脱离家庭须以诱骗为手段。6到10岁的幼童，要靠食物、玩具哄骗或者直接骗家长；对于10到14岁的儿童，多以许诺离家出走、轻松挣钱，诱使其脱离家庭及监护人。那么对于更小的孩子，比如2岁以下的婴幼儿，也就用不着三寸不烂之舌了，行为人一般直接乘其睡着时抢走、偷走即可。还有法治栏目报道，有犯罪嫌疑人穿着白大褂在医院里大摇大摆抱走婴儿的，搞得年轻的妈妈们草木皆兵，看见医生查房也要犹疑再三。

其实，这种偷走婴幼儿的行为，与有的“人贩子”拐卖儿童的手段并无差别。此时，区分拐骗儿童罪和拐卖儿童罪的关键就在于行为人实施犯罪的主观目的。拐骗儿童罪的行为人不以出卖儿童为目的，其目的大多是为了收养，也有非常喜欢儿童而实施拐骗的，也不排除出于报复或者厌恶目的拐骗的。但无论出于什么目的，只要不是出卖就不构成拐卖儿童罪。

大家也许会发现，前述李某拐骗儿童案中的行为，既不是花言巧语，也不是趁人不备，而是在婴儿被引产后向其母亲隐瞒其存活事实。这种行为，是不是拐骗儿童犯罪呢？虽然在《刑法》第262条并无明确的列举式规定，但其结果无疑是使婴儿脱离监护人，因此当然属于拐骗的其他手段。

 拐骗儿童罪的量刑与问题

虽然拐骗不是拐卖，行为人不是千夫所指的“人贩子”，但是行为人使儿童离开其原生环境，无论是否会悉心抚养，是否会善待，都是孩子命运的完全改变，孩子的父母都会陷入无尽的痛苦。从这一点上看，对受害父母而言，无论行为人是卖是养，失去至亲之痛并无二至。因此，对于拐骗儿童的犯罪行为，不论其动机目的如何，都必须惩罚。

拐骗儿童罪的法定最高刑是五年有期徒刑。与此相对照的，拐卖儿童罪的起刑点是五年以上十年以下，法定最高刑为死刑；收买儿童罪的法定最高刑为三年有期徒刑，同时法条还规定了一些从轻减轻处罚的情节。从刑罚评价上看，拐骗儿童罪的恶性大于收买犯罪，而小于拐卖犯罪。对于刑罚的这一阶梯设计，即使是非专业人士也完全可以理解，因为拐骗比收买犯罪还多了一个诱骗儿童脱离监护的行为。

此处旧话重提，因为年初的一起案件，媒体、法律界、社会学界对于拐卖、收买犯罪是否应该“买卖同罪”的讨论一直在持续，因为大家都发现，收买被拐卖的儿童罪与拐卖儿童罪之间的刑罚差别太大。

我们知道，导致买方罪轻的主要原因是我国打击此类犯罪是“以处罚拐卖行为为中心”，而且被拐儿童和买方的养父母共同生活，已经产生了亲情关系，基于儿童利益最大化原则的考量，法官一般会从轻处罚。在拐骗案件中同样会遇到这个问题。在一起不起诉听证会上，写下万言陈情书为拐骗自己的养母求情的，就是已经长大成人的被害人。听证会上，被害人及其原生父母、作为犯罪嫌疑人的养母全都哭成泪人，确实各有各的心酸，各有各的痛楚。考察司法实践，收买和拐骗儿童罪的量刑都有轻刑化和非实刑化的趋势。

回过来再说提高收买被拐卖儿童罪最高刑的问题，虽然呼声很大，但对于收买行为的量刑处罚是“维持”还是“提高”，都不能回避刑法262条的拐骗儿童罪。从对未成年人利益保护的角度，这几个罪名应该联系起来讨论。即使按照最温和的提高派建议，将收买犯罪的法定最高刑提高至5年，也要面对拐骗儿童罪保持原状带来的难题：这样两个罪名同罚，主观恶性能一样吗？刑法理论如何解释？

因此，我个人是一直主张提高收买犯罪的法定刑的，但修法并不是简单的数字，而是通过科学立法对收买以及相关犯罪之间的罪数、罪质进行澄清，这样才能体现立法的智慧，一般人的道德评价才能落到纸面上。

本案是否存在特殊的出罪情形

虽然法律旨在严厉打击侵犯儿童类犯罪，但是仍然保持着从宽处罚的思路，只要行为人未对儿童造成实质侵害、不阻碍儿童解救，就可以享受刑罚优惠。这一点，无论在收买犯罪还是拐骗犯罪中都得以体现。就拐骗儿童罪来说，行为人的拐骗行为及后续的持续状态没有对被害人造成损害且不阻碍未成年人解救的，可以对其从轻处罚。

具体就前述李某拐骗行为而言，她的行为并未给这个大难不死的婴儿造成伤害。她在为涉案女性实施引产手术后发现婴儿尚有生命体征。无论是依照法律规定还是医师的职业守则，此时她都有义务向产妇告知被引产婴儿的生命情况。但此处涉及的伦理难题却是，该女子既然选择终止妊娠，大概率说明其不想要这个孩子。一旦将此孩子送还其母亲，会不会就有可能出现孩子再次被遗弃的惨境。如果这种可能证立，医师私自藏匿婴儿反而是拯救了这个孩子的生命，此种行为因使婴儿生命被终止的危险降低，也就没有了启动刑罚所必须具有的可谴责性。从此意义上说，《刑法》第13条，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，以及《刑法》第37条，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚”，或都可被援引作为医师行为出罪的理由。

此外，国家在发动刑罚惩戒时总会强调法益权衡，这种权衡要求：其一、行为人的行为必须有实际的法益侵害，没有法益侵害就没有惩罚必要，国家也不能擅自启动刑罚；其二、如果行为人是为了更重要的法益而损害与其冲突的法益时，也可基于《刑法》中的紧急避险、正当防卫等事由规定而免责。

就本案而言，医师在发现被引产婴儿尚存生命体征时并未告知其母亲，反而是自己私自抚养，此处毫无疑问侵犯了父母的监护权。但如果其藏匿和抚养是为了保全婴儿的生命，是为了不使婴儿再次陷入被遗弃或虐待甚至死亡的境地，那么父母的监护权当然就要让步于更重要的婴儿的生命权，医师也可以援引《刑法》第21条，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”。

但这些免责事由都建立在一个推论基础上，就是实施引产手术的女子因为各种原因并不希望婴儿存活。但我们常说，人心叵测。不希望婴儿存活只是女子选择引产手术时的心理状态。法律上和生活中都无法排除，这个女子在发现婴儿被引产后仍有生命体征时，突然母爱迸发、想法反转而愿意自己抚养孩子的可能。由此出发，医师隐瞒被引产婴儿仍旧有生命体征的事实，其实也同样剥夺了这个女子的选择可能。

道德直觉与法律规定

我的导师从不评论未决案件，因为他说学者不能影响司法公正。我却时常忍不住发言，倒不是因为我同情某个当事人。而是我看到这个犯罪新闻下面有两个评论点赞最多，第一个是“那些说无罪的，拜托你们看看刑法第262条，学点法吧”；第二条是“救孩子一命还自己养，怎么就不比福利院强？法律怎么规定的”。这两个评论让我想起亚里士多德在《尼各马可伦理学》中的一段话，“所有的法律都是一般的，但有的东西不能靠一般来解决。法律只能考虑通常的情况，尽管它并非意识不到可能发生的错误。错误不在法律，也不在立法者，而在于事情本身。” 这大概就是司法发挥衡平的作用的时候了吧。

我们常说的是非感或者道德直觉，就是瞬间泛起的支持或者反对，赞扬抑或厌恶。但有的时候法律与道德直觉往往并不一致，我们也正是在法治的路上不断调整自己的道德直觉，同时也让个案判决与道德直觉能够相互作用和影响，不至使其太偏离人们的朴素法感。法治之路既阻且长，却可以让我们加深对法律和道德的敬畏，同时也更加理解人性的复杂和幽微。

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陈碧，系中国政法大学副教授。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。