高之立｜电子盘交易的法律边界与规制

原创 高之立 上海市法学会 东方法学 收录于合集 #上海法学研究 893个

高之立

上海靖予霖律师事务所律师

要目

一、行业现状及政策环境

二、电子盘交易涉及的法律问题

三、反思与对策

电子盘诈骗是现货金融欺诈的新样态，其本质是违规以集中交易方式进行标准化合约交易，隐瞒做市商交易模式，破坏“零和博弈”规则，与客户之间形成对赌关系，以客损分成作为利润来源。电子盘交易发展时间较短，法律规制的缺位导致电子盘交易的法律边界模糊。运用案例分析法，对电子盘交易中的变相期货交易的认定、非法占有目的与营利目的的区分、犯罪形态和实际损失的认定等焦点问题进行分析，并在此基础上提出市场完善和规范管理的对策及建议。

电子盘交易的使用主要是作为交易所合约买卖的唯一竞价方式用于日常的交易中，实质是电子化的期货交易所。计算机终端和交易所主机联网后都可以向主机输入买卖合约的信息，由主机自动撮合成交。交易的结算由第三方代为进行。电子化交易随着电子计算机技术和国际互联网技术的发展而飞速发展，现在几乎所有的交易所都有自己的电子化交易平台。国内所称的电子盘通常是指计算机撮合价格，即电子交易系统。电子盘交易在提高交易速度、降低交易成本、打破交易时间壁垒、优化交易模式上，发挥了重要作用。

本文所论述的电子盘交易，是除国家允许的股票、期货以外的电子交易系统上进行的权益类交易、商品交易。其基础是由地方政府批准设立，从事产权交易、文化艺术品交易、大宗商品中远期交易等各种类型的交易场所。这类交易场所为了克服传统交易渠道狭窄、地域限制等缺陷，引进互联网线上交易，优化权益类交易、商品现货、文化藏品的传统交易模式，加快流通速度、拓宽流通渠道。然而，不法经营者利用交易所监管漏洞及经营便利，通过虚假宣传吸引客户“入金”，控制电子交易平台，取得后台数据，以欺诈、坐庄交易、反向喊单、操纵交易价格等手段进行诈骗。更有甚者，在未经批准的情形下，私自搭建电子交易平台，引诱大量的投资者进行虚假交易，骗取投资金，引发了系统性、区域性金融风险。

一、行业现状及政策环境

国内交易所电子盘交易行业现状

国内各大交易场所按照交易方式来分，主要为三类，将权益拆分为均等份额公开发行；集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交；权益按照标准化交易单位持续挂牌交易。其中，按照权益类目来分，主要包括：大宗商品中远期交易，是以大宗商品的标准化合约为交易对象，采用电子化集中交易方式，允许交易者以对冲平仓方式了解交易，不以实物交收为目的或不必交割实物的标准化交易合约；文化艺术品权益，比较有代表性的有邮币卡交易（邮票、钱币、明信片）；金融资产权益，涵盖债务融资工具产品发行与交易、金融企业国有资产交易、债权资产交易、信托产品交易、保险资产交易、私募股权交易、黄金交易等。

截止到2017年底，大宗商品电子交易市场1969家，涉及20多个行业，突破30万亿元。有统计显示，2016年我国邮币卡电子盘成交量为2015年的3倍，成交总额过4万亿元；特别是交易量最大的南京文交所，曾经其日均交易额高达10多亿元，甚至达到50亿元之巨，而拥有近3000家挂牌公司的新三板市场的日均交易额却仅有8亿元，仅为前者的1/2甚至1/3不到。行业监管跟不上发展的速度，各种行业风险逐渐暴露，上海联泰黄金制品案、“新华大宗”现货原油案，都是被害人众多，涉案金额巨大的涉众型经济犯罪案件。通过对裁判文书网中涉及到电子盘的民事、刑事裁判文书进行梳理，2017年至2021年，各类民事纠纷、刑事案件多集中在大宗商品交易、文化艺术品权益电子盘交易等地带，其中以邮币卡交易平台尤为突出。河北滨海大宗邮币卡诈骗案件中，被害人5.46万余人，涉案金额高达11亿元，为了防止引发金融风险，多个法规和规范性文件相继出台，对于交易场所的审批权限逐步收紧，由以前的市、省级人民政府批准，变更为国务院相关金融管理部门才有权批准，权限全面收回。证监会、商务部、国务院相继发文，不断限缩交易场所经营方式和范围，然而，在屡次行业整顿之后，依然难遏各类交易场所电子盘交易的违法犯罪势头，甚至不断翻新犯罪手段，用以迷惑投资者，逃避监管。

交易所清理整顿政策对电子盘交易市场的限缩

为了整顿各类交易场所的违法违规问题，防范金融风险，规范市场秩序。《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（以下简称“国务院38号文”），《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（以下简称“国办37号文”）列举了交易场所私自开展期货、证券交易活动，操纵价格、交易场所股东直接参与买卖等违法违规行为，并规定六种禁止情形：不得将权益拆分为均等份额公开发行：不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易；不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易；除法律、行政法规另有规定外，权益持有人累计不得超过200人；不得以集中交易方式进行标准化合约交易；未经国务院相关金融机构批准，不得从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所。”

地方交易场所监管政策对准入门槛和交易权限不断收紧

虽然在上述国家层面出台的交易所清理整顿政策中，对于交易所的准入门槛提高，并对电子盘交易进行了诸多限制，可是，国内存量交易场所的遗留问题处理和日常展业监管依然存在疏漏。为了取得更好的监管效果，除了遵守国务院及商务部的规定，严格新设交易场所的审批制度，提高投资主体进入大宗行业的门槛外，各地方政府相继出台了交易场所管理办法，将监管职能及法律后果明确化。

以《北京市交易场所管理办法》为例，在总则与经营管理的相关规定中，与国务院、商务部的整顿策略同步，以列举方式明确规定，严禁欺诈、内幕交易、操纵市场等违法违规行为，禁止采取集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式。此外，还明确了信息披露义务。规定交易场所应当建立信息披露制度，对交易行情、重大事项进行公开披露，并确保披露的信息真实、准确、完整、及时、公平。2021年3月18日，山东省地方金融监督管理局印发了《关于印发

<山东省交易场所监督管理办法>的通知》，明确、细化了监管部门的监管职责及相应的监管要求；规定了具体的监管措施和手段；明确了违法违规经营的法律责任；建立全面的风险管理体系、建立交易商适当性管理制度、对交易行情、重大事项进行公开披露，并确保披露的信息真实、准确、完整、及时、公平。山东金融监管局还在全国首推交易场所交易业务许可证制度。

禁止性规定的渊源和依据

撮合交易、集中交易都是做市商制度的特征。从美国证券做市商的发展来看，撮合订单成交是做市商最初的基本功能。做市商通过双向报价、撮合交易，以其自有资金和证券与投资者进行证券交易。这样的交易方式不必等到交易对手出现，同时还能通过买卖差价实现一定的利润。做市商拥有市场交易信息的知情优势，在充当交易撮合者的同时扮演交易者，成为委托人的交易对手，实施自营交易，会引发利益冲突。国务院38号文对于权益拆分、电子撮合、集中竞价、做市商集中交易的禁止性规定，就是针对电子盘经营者冒充投资人身份，隐瞒与客户对赌的事实，商品持有人隐瞒做市商事实的行业乱象而制定的。

标准化合约，以商品标的的规范统一作为交易前提，标准化的交易价格、交易时间、资产特征、交易方式为交易特征，其本质为期货交易。中远期交易，是以现货仓单为交易的标的物，采用计算机网络进行的集中竞价买卖，在集中交收日统一撮合成交，统一结算付款，价格行情实时显示的交易方式。

中远期交易从本质上区别于期货交易。商品期货交易主要目的不在于商品实物的交割，而在于差价获利。中远期交易下的合同转让给的根本目的是买方与买方通过实物交割的形式履行合同。合同性质上仍属于现货交易的范畴，其交易目的是实现货物易主。

二、电子盘交易涉及的法律问题

变相期货交易的认定

案例1：某伟诉大某某泰案

事实概要：会员单位的业务员通过欺诈和虚假宣传，诱导客户在会员单位开户入金，在平台公司炒现货白银。交易存在数倍交易杠杆比例，交易按笔数支付手续费和点差。交易账户风险值达到一定比例时会被强行平仓，客户的保证金归平台公司所有，造成巨额亏损。

诉求及理由：确认客户在平台的开户、交易行为无效并返还损失。因为，平台公司经营贵金属电子盘业务违反了法律的强制性规定，未经国务院及其相关部门批准设立，属于无效合同。

案例1中，法院驳回了该诉讼请求。其理由为：认定期货交易或者非法期货交易应具备标准化合约和集中交易两个必要条件。案件中，双方均不以实物交割为目的，仅具备了标注化合约这一个要件。在平台公司、会员单位公司、客户组成的三方交易关系中，平台公司报价，客户自行择机买入、卖出商品，会员单位接单卖出、买入商品，双方系一对一进行的交易，交易价格不经过撮合，仅由客户选择时机通过对冲平仓方式了结交易，互相赚取对方亏损金额，该交易模式不符合集中交易特征。因此，案涉交易模式缺乏集中交易这个必要条件，不能认定为期货交易。无法律规定对该模式进行明确禁止，根据法无明文禁止即自由的原则，不宜确认该交易模式无效，赔偿损失的诉求也得不到支持。

案例2：赵某吉诉青岛某州案

事实概要：被告公司的销售人员在网上收集炒股失败的股民信息，并建群集中这些股民，通过在网络对应频道中讲解股票知识、收集群成员个人资产信息，洗脑等方式，诱导群成员购买邮币卡。通过网站链接开通账户、注入资金，被告向客户荐票后，先涨后跌，导致客户后来想卖也无法卖出，造成巨额亏损。

案例2中，案件的争议焦点也是论证交易模式是否属于变相期货交易。根据法院的观点不以实物交割和集中交易是判断期货交易的形式要件。认为集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易，该案从交易形式上看，被告公司通过互联网交易平台同时与众多客户开展买卖行为，构成了集中交易的结果。被告公司通过不断向客户终端使用者提供报价，并按照自身提供的报价接受客户的买卖要求，符合做市商机制的特征。所以，该交易应当认定为非法期货交易。

虽然《期货交易管理条例》未载明违反其规定进行交易必然导致合同的无效，但该条例为强制性规定，未经批准从事期货交易，依照原合同法的规定，属于“违反法律、行政法规的强制性规定。”该交易因违反行政法规的强制性规定，应属无效。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。因该合同取得的财产，应当予以返还。

从上述两个案例可见，对于变相期货交易的认定，需要同时具备不以实物交割为目的标准化合约和集中交易两个要件，在司法实践中已经达成共识。从实践中常见的争议问题来看，对于如何判定标准化合约、集中交易尚存在认识分歧。案例1中，法院判断案涉交易模式并非集中交易的理由是，交易是在客户与会员单位之间一对一进行，不属于撮合交易、不具备集中交易形式。案例2中，法院认为会员单位通过互联网交易平台同时与众多客户开展买卖行为，就是集中交易。客户公司通过不断向客户终端使用者提供报价，并按照自身提供的报价接受客户的买卖要求，本身符合做市商机制的特征。

笔者同意案例2的观点，该观点更加符合做市商、撮合交易、集中交易的概念及交易本质。做市商是不断向公众投资者双向报价（买价和卖家），并在该价位上接受公众投资者的买卖要求，以其自有资金和证券与投资者进行证券交易。买卖双方不需等待交易对手出现，只要有做市商出面承担交易对手方即可达成交易。通过买卖报价的适当差额来补偿所提供服务的成本费用，并实现一定的利润。撮合交易是指卖方在交易市场委托销售定单、销售应单、买方在交易市场委托购买定单、购买应单，交易市场按照价格优先、时间优先原则确定双方成交价格并生成电子交易合同，并按交易定单指定的交割仓库进行实物交割的交易方式。

全球证券市场的交易制度主要有“竞价交易制度”和“做市商制度”。竞价交易又称指令驱动制，是指投资者通过网络，把买卖指令传输到交易所，交易所的电脑主机根据时间优先、价格优先的原则，将买卖指令撮合成交，形成连续的成交价格。在这种交易制度下，所有的买卖交易都是在投资人与投资人之间直接发生因此可以简称为C2C交易。而做市商制度又称报价驱动制，是指由具备一定实力和信誉的法人充当做市商，不断地向投资者提供买卖价格，并按其提供的价格接受投资者的买卖要求，以其自有资金和证券与投资者进行交易，其中的买卖价差就是做市商的利润。看得出，做市商下的交易是在投资人与做市商之间发生，因此可以成为C2B交易。

由上可见，撮合交易是指做市商在交易市场通过买卖双向报价与买家达成交易，可以仅在买家和一个卖家之间达成，并不一定要求撮合买家与其他卖家之间达成，所谓的一对一交易不是撮合交易，不是集中交易的说法违背了做市商制度的本意。且会员单位并非与曹某伟一位买家进行交易，而是与多个买家之间进行交易，实际交易模式为一对多，而非一对一。集中交易是区别于非集中交易而言的，是指证券在证券交易所以公开、集中的方式进行买卖的交易方式。该概念区分于集中竞价交易的概念，后者是指是多个买主和与多个卖主之间的价格竞价，要求多对多的交易模式，而前者并不需要如此，只需达到公开进行，集中买卖即可。

标准化合约的认定在司法实践中也存在争议，一是混淆标准商品与标准化合约之间的认定，二是夹杂少量现货提取行为时如何认定。笔者认为，对此应当做实质认定。商品标准化不等于合约标准化，要考虑到交易对象不同，是否以现货提取为最终目的。一些投资者有过投资经验，有的还有一定的投资收藏品的经验，在高额利润的诱惑下盲目参与投资，部分明知操纵价格，带有赌博心态，抱有赚取其他投资人入金款的目的，基本上不以现货交易为目的。还有一些交易部分夹杂着经营不利时协议转让、线下提货等模式，但是实物交割所占比例极低，且一般发生于崩盘后商品和客户打包平移给下一个经营者，或是面临整顿停牌后为了平息投诉而向客户提出的协商方案。这些都是占比很小实物交割，交割的实物多为当初虚假宣传和应付平台准入门槛的作案工具，不存在实际交易的意义。现实中，客户只有在经营者“爆仓”后，为了挽回、减少损失而领回，实物价值与市场真实交易价格严重背离。这类交易并不能倒过去推翻经营者交易过程中不以实物交割的目的的事实，依然是标准化合约的交易模式。

案例3：徐某等人非法经营案

事实概要：平台公司向会员公司提供电子交易平台及经营细则，会员单位利用电子交易平台完成与投资者的交易，每年交付会费培训费等，并按每笔交易额的固定比例向平台公司交纳交易管理费。

该案例中，法院的观点认为，根据中国证监会发布的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的认定标准及中国证券监督管理委员会办公厅发布的《关于变相期货交易有关事宜的复函》，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，不以实物交收为目的或者不必交割实物即符合变相期货交易的目的要件；标准化合约与集中交易为形式要件。集中交易包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。本案所有客户均在平台集中交易。天津纭沣与不同客户进行交易，客户与客户之间不进行交易，实际系做市商机制。符合期货交易活动特征，其实质应认定为变相从事期货业务。

由此可见，会员单位与客户直接交易，即成立一对多的交易，客户之间交易并非做市商的交易制度，也不是集中交易成立的必要条件。会员单位未经批准从事期货业务，具有非法性，构成非法经营罪。案例1中认为会员单位接客户单系一对一交易，不属于撮合交易，不符合集中交易，并以此作为案涉交易模式未违反法律规定，不宜确认该交易模式无效的理由不符合做市商制度和撮合交易的实质。

刑法第225条规定，非法经营罪，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪。其中第2项规定未经国家有关主管部门批准，非法经营债权、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的。2001年国务院办公厅《关于严厉打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的通知》规定，对超出核准的经营范围，非法从事或者变相从事证券期货交易活动，非法经营境外期货、外汇期货业务的，以涉嫌非法经营罪立案查处。

根据实质的违法性论的观点，违法性不但是违反是定法规，而是违反作为实定法规精神、目的规范，或者侵害或威胁法益。这样，违法就有程度上的不同，即有严重违法与轻微违法之分。同样是违法，但是民法上的违法与刑法上的违法，在质与量上都有区别。有的违法行为非常轻微，没有达到法律所预想的程度，即使它符合构成要件，也不能认定为犯罪。各种法律基于其固有的目的，而产生不同的法律效果。

案例1中，违反上述规定进行期货交易的行为势必会导致交易市场不受监管，秩序混乱，从而损害国家和社会公共利益。违反规定，未经核准，变相从事证券期货交易活动符合非法经营罪的构成要件。因此，该公司所涉交易行为不仅在民事上违法，在刑事上也违法。

如何区分营利目与非法占有目的

区分经营目的、非法经营目的和非法占有目的，是准确认定罪名的前提。如果是经营目的，只是经营中存在违规行为，不宜纳入刑法调控的范畴。如果是以非法经营过程中的收入作为牟利手段，并不具有虚构事实、隐瞒真相，非法占有客户财物的目的，宜认定为非法经营罪。如果是虚构交易、隐瞒对赌事实、操纵电子盘交易价格，则应认定为诈骗罪。

案例4：上海贵金属交易中心现货原油交易案

事实概要：会员公司开展“现货贵金属”“现货原油”交易，约定向平台公司缴纳保证金，平台公司按固定比例收取部分客户交易手续费，会员公司赚取余下的客户交易手续费及全部客户亏损，客户盈利从会员公司缴纳的保证金中扣除。

该裁判中，主观故意的内容是区分诈骗罪与非法经营罪的焦点问题。如果定诈骗罪，需要行为人主观上具有非法占有故意。如果认定非经营罪，行为人主观上需具有非法性营利目的。法院认为，会员公司获利与客户利益相悖，主观具有做亏客户的故意，客观具有频繁刷单、反向喊单做亏客户的行为，具有非法占有故意。在欺骗性的论证上，将行为人采取多种方式故意造成客户亏损，隐瞒对赌关系、费用被杠杆扩大等事实，通过分析师对客户行情指导等方式导致客户亏损，都纳入到具体的诈骗行为。

对于分析师对客户进行行情指导是否应当纳入到诈骗行为中，理论和实践中均存在争议。毕竟，如果是真实的平台，真实的交易，分析师操控行情的可能性有限，无法判断分析师是故意做亏客户还是自己本身能力、信息受限产生的误判。部分观点认为，虽然分析师对于行情不可控，但是基于其专业背景和从业经历，对于行情的预判具备一定准确率。恶意干涉客户，导致重仓、无法理性止损等行为，依然属于诈骗的范畴。

判断主观内容是否属于非法经营罪的范畴，重点要看牟利是否通过经营活动来实现。如果脱离正常经营范畴，超出正常交易规则，蓄意做亏客户，以客户亏损为利润来源，行为都围绕着致损来进行，则缺乏经营本质，应认定为诈骗。

共同犯罪中，不同的参与者主观认识程度和目的不同，参与的程度和所起的作用不同，要注意区分，根据不同的主观内容和客观行为准确定罪量刑。以邮币卡诈骗为例，平台、代理商、持票人（挂牌）、经纪会员、会员都有获利目的，却不宜一律认定为具备非法占有目的，要结合各自具体的行为内容和主观认识来分别判断。对于投入资金设立公司的股东、在网络、直播间公开授课，因为对于犯罪的完成起到主要作用，应认定为主犯；对于受雇佣从事拉客、售后安抚等成员，可以根据其在案件中的地位、作用从轻、减轻处罚；对于受雇佣从事，资金结算、软件安装、维护的技术人员，如果主观对于未经批准从事变相期货业务不知情，应视为中立的帮助行为，不以共犯论处。

犯罪形态的认定

对于犯罪形态的认定前提是以何时作为实行的着手，这是司法实践中的一个认定难点。有的观点认为，应以从事变相期货业务的平台和会员单位通过虚假宣传吸纳到客户，获取客户信息时为着手，即平台和单位拉客成功，客户到平台完成会员注册时为着手。持该观点的人认为，如果认定非法经营罪，此时平台已经搭建成功，标准化合约集中交易的模式业已确立，已经符合“扰乱市场秩序”这一要件，成立着手。如果认定诈骗罪，此时，对于此时客户已经陷入错误认识，其财产权益有被侵害的现实危险性，成立着手。有的观点认为，仅仅注册会员还不能认定着手，应以客户缴纳投资款，即在平台或会员单位指定的账户“入金”时为着手。因为，非法经营罪需要达到一定金额，诈骗罪要求有财产损失或损失危险。电子盘交易中，“入金”不等于交付财产，因为“入金”后在平台交易，还可以“出金”，只有受干扰不出金或者交易亏损，并认可自己是交易不善损失，才是交付。笔者同意第一种观点，为犯罪而物色作案对象，不仅犯意明显表现于外部，在客户完成平台注册时，已经具备了交易意向，其财产利益发生了具体的、迫切的危险，成立着手。

非法经营罪以入金为既遂，司法实践中基本达成共识。关于诈骗罪何时既遂的问题则争议较大。一种观点认为，客户入金时，资金被不法经营者掌控，成立既遂；一种观点认为，操纵涨跌时，成立既遂。还有的观点认为，应以是否发生损失作为判断标准。然而，如何认定损失已经造成，也存在分歧。有的认为，客户账面亏损形成时为损失造成；有的认为，不法经营者将客户的入金作为获利出金时，不法经营者恶意停牌，卷走客户资金时才是损失造成。

涉案金额的认定

非法经营数额与违法所得具有不同的范围和计算方法。非法经营数额范围较宽，不限于利润，也包含平台推进犯罪合理支出的费用、涉案人员的收入等，而违法所得的范围仅包括涉案人员通过实施犯罪产生的获利。

诈骗金额的认定，则要综合考虑被害人的实际损失和行为人的实际所得。判决书大多将各受害人损失总额作为诈骗金额的认定依据，将为运营投入的资金、手续费、公司运营成本作为犯罪成本，不予扣减。有的案件中，少数客户明知价格有人操纵，该交易模式并未获得国家授权，依然抱着侥幸心理，铤而走险，参与电子盘的交易，希望在对赌过程中获利。司法实践中，一种观点是作为犯罪成本，不予扣除，一种观点认为这类客户属于自陷风险，对于对方的手段早已洞悉，不存在被骗，需要扣除。笔者同意第二种观点。但是实践中，这类案件被害人众多，无法一一甄别那种属于自陷风险的情形，可操作性性不强。

在交易过程中获利，提早结算离场的情形，支持是犯罪成本不予扣除的观点较多。关于平台停牌的情形，则分为两种，一种是恶意停牌，目的是卷走客户资金，这种在认定上没有什么争议。还有一种是行业整顿停牌，将来恢复后资金存在兑现的可能性。持入金即既遂观点的，认为应将此金额计入诈骗总金额。持实际获得客户资金为既遂观点的，认为该金额不能计入。

在金额认定上，要注意减去立案前归还的部分。1991年4月23日最高法研究室《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》中答复，在具体认定诈骗数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。最高法1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中第九条规定，对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。

各参与主体的刑事法律责任认定

通常而言，电子平台交易的犯罪多为共同犯罪，因此，需要参与方有：电子交易平台提供者、技术支持者、第三方支付平台、会员单位、投资客户。会员单位通常又由宣讲团队、营销团队、售后团队组成。

1.平台提供者的刑事法律责任

电子交易平台属于电子商务中网络交易平台的一种。关于网络平台提供者的法律地位，学界存在不同学说。卖方说认为平台提供者也是交易者，柜台出租方说认为，平台提供者只是平台的出租方，居间说则主张，平台方是提供举荐撮合服务并收据相应费用的一方。由于国家对电子盘交易市场的管控，平台方直接作为交易者的案例较少。这种案件主要表现为，平台提供者隐瞒与投资客户之间的对赌关系，直接与之成为交易的双方，积极追求客户亏损，以之作为主要利益来源，同时收取客户交易的固定费用。在这种经营模式下，有的平台提供者甚至欺骗会员单位或者与之勾结，通过后台技术、信息优势操纵交易，营造虚假价格，达到绝对控盘的目的，赚取撮合交易价差，或是发展层级会员，赚取发展会员，吸纳投资者入金作为计酬、返利依据。此时，平台提供者并非单纯提供网络服务提供，而是实施犯罪的主体，平台是其实现犯罪目的的工具，平台提供者在共同犯罪中起主要作用。由于电子盘交易的做市商本质，大多数实务案件中，平台提供者都是兼具柜台出租和居间两种作用，提供集中交易的平台，完成撮合交易，收取费用。在这种模式下，如果平台方并未参与到会员单位的行为中，而是会员单位不履行信息披露义务，以虚假身份参与交易，虚构交易数据，导致平台方不知情，未能履行监管职能，则不能认定平台提供者构成犯罪。

2.提供技术支持、结算业务的刑事法律责任

除开虚假交易盘的模式外，电子交易平台的入金、出金通常会通过平台提供方的指定的第三方支付平台。在技术支持上，平台交易、后台数据管理、管理员权限设置等，也会交由第三方完成。提供技术支持、结算帮助的行为与传统的日常业务行为无异，“贸然”将该类行为入罪，有“草率之嫌”。刑法修正案九出台之前，对于提供技术支持、结算业务的人，如果明知他人犯罪，而为之提供帮助，认定为帮助犯，不明知他人是在犯罪，而是受雇佣、委托后，履行正常业务行为，不作犯罪处理。刑法修正案九增设帮助信息网络犯罪活动罪，虽然对打击网络犯罪有利，但是将上述中立的帮助行为独立评价，将帮助行为正犯化，尚存在一定争议。尤其在主观明知的认定上，司法实践中存在认识、标准不统一的情形，推定明知一旦被滥用，会导致扩大打击面的弊端出现。

3.会员单位的法律责任

会员单位根据参与程度、分账模式分为三种。一种是受蒙蔽与平台签署合作协议的会员单位，不涉及电子盘的交易核心，不掌握后台数据，不了解具体经营模式，只负责会员的拓展，以会员入金总额的比例作为收入。这种情形，不宜作为犯罪处理。一种是配合平台或上级会员单位，发展下线会员单位，以客户损失为利润来源，这种情形，可以做犯罪处理。一种拥有自己的宣讲、营销、售后团队，发起或参与建群、物色对象、洗脑、操控交易、投诉安抚等行为，是犯罪的主导者，通常认定为共同犯罪的主犯。对于其中的宣讲、营销团队，如果宣讲内容、营销手段、安抚话术具有明显的欺骗性，收入来源与欺骗行为对应，要承担刑事法律责任。

三、反思与对策

为了规范电子盘交易，防范违法犯罪行为发生，需要准确打击与规范管理并重。

加强证据审查，确保定罪准确

电子盘交易的案件，涉案人数多、金额巨大，所以量刑重。为了准确定罪、量刑，需要全面收集证据。对这类案件，需要建立证据指引，防止证据收集的疏漏，导致认定错误。

此类案件的证据收集要紧密围绕作案工具、行为人员结构及分工三个方面。在证据的收集过程中，从查找作案工具的角度，要重点收集公司经营资质的文件、交易软件后台权限、交易平台运行记录、第三方支付协议；从确定确定作案手法的角度，要重点收集入金、出金流水、平台登录痕迹、平台交易数据、平台资质、客户身份信息取得渠道、建群、聊天记录、网络直播间等“洗脑”的相关电子数据、通话清单、关联银行卡流水、平台对外操作流程及规定；从人员结构及分工的角度，要重点收集代理商协议、会员协议、员工名册、工资单、考勤表、出金明细表、股份比例。

由于此类案件是通过计算机交易和结算，电子数据往往是定罪的关键证据。电子数据具有“易篡改”“易灭失”的特点，所以在调取、恢复、审查电子数据时一定要全面且严格依照程序进行。对电子证据进行取证时，要采取不影响数据完整性的镜像提取技术，提取人为两人，全程摄像，现场封存后在进行后续的流转程序。在解密、数据恢复的过程中，高度重视数据完整性、程序合规性，防止因处理不当造成对电子数据的真实性、合法性不可逆转的损害。

电子盘交易的刑事案件多为跨区域、涉众型案件，证据庞杂，在审查方法上要重视比对与分析。对账户、资金情况、交易记录的查对比较时，主要包括抽查法、详查法、核对法、分析法，在通过计算机来进行分析、对比、核查时，侦查人员要注意是否有从业的内部人员对电脑的存储数据有所篡改的可能，一旦发现疑点，马上通知刑技人员对相关数据技术复原，弄清真实的交易情况和账目。

规范化管理、专业化监督

电子盘交易作为经济领域新型交易样态，行业监管缺乏借鉴模式，平台、会员单位和投资者之间信息不对等，一旦会员单位违规操作，或者与平台方勾结，发行方就会通过坐庄、市场操纵、虚假投入干扰交易、设置离场门槛等方式故意导致客损。这些行为层出不穷，主要是因为行业规范和监管制度没有跟上，让不法分子钻了空子。然而，一旦出现问题就一律禁止，未免有有矫枉过正之嫌。对于新兴行业在经营中出现的不规范行为，一律由刑法介入，此举是否妥当，也值得思考。

互联网行业有其独特的市场规律，要充分发挥其自治功能。在互联网治理中，充分发挥行业协会的作用，引入专业人士，增大监管专业性，对交易规则的限定和交易程序的规范要具备实际操作性。科学、合理的交易规则是交易秩序稳定的保障。发挥行业监管、要求平台方和会员单位定期披露信息，对于价格严重背离价值的情形，要停止交易，重点审核。防止人为操纵价格，恶意做亏投资人。会员单位的后台数据定期移交平台及监管部门同步审核。交易所、交易平台的管控与会员单位准入门槛和审核标准需要提高。入金、出金账户与平台、会员单位的关联性审核，行业保证金的缴纳，违规行为的处罚标准等等需要建立健全。

电子交易平台缺乏科学、规范的交易模式，监管制度、保护措施也没有适应行业发展的需要，贸然放开必将酿成风险，威胁金融安全。监管者应当保持监管刚性，维护金融安全和社会稳定。但是，也要认清电子盘交易的核心是互联网线上交易，不宜“一刀切”，一律认定为违法违规。地方政府应当加强行业监管和监督，让电子盘交易良性发展。诚然，大宗商品交易、文化艺术品权益、金融资产权益专业性强，监管面广，风险点多，仅由地方政府部门行使监管职能，难以取得全面监管的效果。为了实现监督的专业性，需要引进第三方专业机构，让具备交易场所运营经验的专家与监管部门合作，提高监管效果。在确保行业合规性的同时，尊重行业交易规则，维持市场活跃度。

原标题：《高之立｜电子盘交易的法律边界与规制》

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