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骆易︱反垄断的欧美模式和未来趋势

骆易
2022-11-19 13:01
来源:澎湃新闻
上海书评 >
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面对互联网经济纷争,如何才能找到更好的出路?要回答这个大问题,需要对重要经济理论进行梳理,也需要在当下进行平行比较。

经济学的不同研究视角

对经济效率的考察,可以分为静态性的配置效率和动态性的配置效率两个层次。静态效率来自经典微观经济理论中的帕累托效率(Pareto efficiency)概念,要求确保当期给定技术和制度下既定资源的配置有效和浪费规避,实现社会短期福利最大化,这也是传统产业组织理论与反垄断经济学秉持的核心目标。

而奥地利学派经济学反复强调的动态效率,源自宏观经济学中的资本积累黄金律(The Golden rule),并与熊彼特提出的创造性破坏、颠覆性创新和企业家精神等概念紧密相关。动态效率重点在强调如何创造新资源,而不是在给定资源下如何减少浪费,因而其评判标准是资源的创造能力而非节约能力,试图通过研发创新等活动实现效率的可持续性。

根据动态效率的观点,各种失调、浪费和所谓的外部性等现象的存在可能是正常的。静态的帕累托配置效率可能在短期内增进了消费者利益和社会福利,但是动态效率才是实现消费者福利和社会效益的更长远的推动力。这一趋势在密集涉及知识产权的互联网研发行业尤为明显,任何反垄断和竞争政策,如果抑制了对研发的激励、从而以牺牲消费者从科技进步中可以得到的效用为代价,长期来看都可能降低消费者福利。研发创新本身就是通过领先竞争对手推出或完善新产品、新工艺或让对手关闭互补性产品关系,天然地、内在地带有限制或排斥对手的自然后果,“从这种意义上说,排斥行为仍是促进社会福利的”,有望促进研发创新,实现动态效率。

产业经济学研究视角从静态到动态的演变,及其延伸所得的突破性认识:例如竞争有时是毁灭性的、企业能力在确定市场绩效上扮演重要角色等,事实上挑战了以静态的、结构性分析范式为基石的当前反垄断与竞争政策的科学性和有效性。从二十世纪后半叶开始,新制度经济学、新政治经济学(公共选择学派)、新产业组织理论和规制经济学、博弈论与信息经济学、机制设计与合同理论、演化经济学、企业理论与组织经济学、行为和实验经济学等学科分支的理论进展,在一定程度上更是帮助反垄断政策制定者和传统反垄断经济学家消除静态经济分析的不足。

哈佛学派认为,产业组织结构决定企业行为,进而决定市场绩效。因此,只要存在垄断结构,就难以杜绝垄断行为、难以提升市场效率。相应的政策含义需要对垄断性的产业组织结构进行拆分,才能遏制垄断行为、提升市场绩效。1911年的标准石油公司被拆分、1984年的美国电报电话公司被拆分等案例,基本上都体现了这样一种结构主义的反垄断观念。

与之相反,芝加哥学派认为企业的目的和意图不应作为判定反竞争行为性质的依据,探讨反垄断问题的关键是观察市场集中及其定价结果是否影响和提高了经济效率,而不是像哈佛学派那样只看是否损害了竞争。也就是说,兼并未必反竞争,高利润率并不一定是反竞争定价的结果,完全可能是高效率的结果,是行为决定了结构,而不是结构决定了行为。

反垄断实践的美国模式

芝加哥学派这一行为主义的效率倾向,对美国的反垄断实践产生了较大影响,最直接的结果就是美国司法部在1982年版《兼并准则》(American Merger Guidelines)中更多地强调用效率原则来指导反垄断实践,并相应地放松了反竞争的标准。微软的命运也同样取决于这一法学理论观点:2001年,美国联邦上诉法院否决了地方法院对于微软的拆分决定;2002年,美国联邦法官批准了美国司法部和微软的和解协议,在不拆分微软的同时,主要约束其行为,包括但不局限于要求微软向其他软件开发者提供资料以方便第三方开发能够在Windows系统上运行的软件等。这份和解协议明显具有行为主义倾向,显示出美国反垄断的理念是尊重市场竞争机制,尽量减少干预,而非保护竞争者。

后芝加哥学派对芝加哥学派的批判,实际上只是强化、完善和拓展了芝加哥学派的行为主义和效率至上的核心要点。受此影响,美国反垄断法规和政策逐渐抛弃了将分散化市场结构作为执法参照的传统理念,形成了以持有诸如“市场势力是经济绩效的源头”和“纵向一体化是效率的潜在来源”等新论断为重要特征的美国竞争法新传统。这种注重和强调研发创新激励和动态竞争实现的做法和辩证性思维,坚持合理推定原则,注重对消费者福利影响的经济分析,把保护消费者放在首要位置,可以被称为美国模式。

为此,美国承认市场势力拥有合理的激励和投资回报的事实,并避免对纵向一体化能带来效率的规制性产业进行严格反垄断执法。美国2010年版的《横向并购指南》(Horizontal Merger Guidelines)更是开始将研发创新视为一个中心议题。美国的反垄断机构和法院正在采取更加动态的视角去审视带有技术动态特性的数字网络相关产业,“拘泥于静态配置效率而对研发创新、动态竞争和动态效率等因素不够重视的局面,正在随着时间的推移得到些许改观”。

反垄断实践的欧盟模式

为了统一欧共体大市场、促进投资重建和维持经济发展新动力,欧盟委员会及其各成员国的竞争执法机构将追求公平有效的竞争秩序和资源配置效率置于核心地位。由少数企业主导市场被认为是损害竞争秩序和配置效率的一个重要源头,因而欧盟委员会的执法重点是防范和制止各企业获得和维持市场势力的行为及其负面影响。

现行《欧盟运行条约》第101条、第102条是欧盟地区竞争法的核心。相对于美国模式,欧盟模式在德国弗莱堡学派(The Freiburg School of Ordoliberalism)影响下,强调市场自我调节的负面性,秉持秩序自由主义(Ordoliberalism)和结构主义,将竞争过程及资源配置效率作为规制目标的核心,更重视静态的竞争秩序和配置效率,坚持原则禁止与例外豁免相结合,在注重消费者利益的同时,也注重保护竞争对手。在经济目标之外还纳入对一定的政治和社会因素的考量。

事实上,欧盟反垄断立法执法理念与模式秉持的静态视角和思维,潜在地限制了新产品和技术工艺的投资激励和能力,容易扼杀原本能实现的经济效率和经济增长,过去几十年间欧盟司法辖区内几乎没有成长起互联网科技巨头的事实或许与此有一定关系:美国对互联网超大型平台的审慎监管,给予互联网企业在技术研发、商业模式、用户服务等领域更大的创新发展成长空间;“而欧盟缺乏超大型平台,中小互联网企业占据主体,只能强调对中小企业创新发展的保护”,斯特凡·奇利亚尼(Stephane Ciriani)和马克·勒博(Marc Lebourges)还发现,能实现静态效率的完全竞争市场未必会带来研发投资,增加竞争的激烈程度反而可能伤害内生的研发创新活动。正因如此,中国不应步欧盟后尘,而应积极主动地更新思维理念,更加重视研发创新和动态效率,以更好地落实国家创新发展战略,驱动国民经济社会的长期有序发展。

此外,数字经济本土企业竞争力不强的欧盟率先实施完善数字规则的行动,以实现数字主权,避免数据被美国企业垄断和转移。欧盟为此制定了《通用数据保护条例》《非个人数据自由流动条例框架》《开放数据指令》《欧洲数据战略》等。2021年以来,欧盟法院宣布在一定条件下,欧洲二十七国数据隐私监管机构均可对美国大型互联网公司进行监管,未来美国大型互联网公司可能在欧洲面临更多的诉讼和罚款。而欧盟立法机构即将通过的《数字服务法》和《数字市场法》也重点针对美国科技巨头,强调事前履行监管义务和预防性反垄断措施,反映了比欧盟反垄断监管机构更为强硬的立场。这些举动不但未能加强创新激励,反而有可能对竞争和鼓励创新的营商环境构成威胁,最终会影响欧洲经济的活力和公平性。

最新进展:两种模式日渐模糊

但值得注意的是,近年来种种不赞同芝加哥学派和后芝加哥学派以经济效率或消费者福利为竞争法核心或唯一目标的学派逐渐凝聚、取得共识和政策主导地位,全球多个主要经济体也在新的多元化目标下加快了数字经济和互联网竞争政策的专门立法或修法进程。

其实,美国早期的反垄断法律制度同样包含多元价值目标,直至1970年代起才相对更为重视维护经济效率和消费者福利。在贫富差距拉大、民粹主义兴起等因素共同推动下,近年来,以新布兰代斯主义(Brandeisism)为代表的新思潮兴起,主张应严肃对待市场结构集中和巨型企业有可能对民主社会和经济体系带来的压迫和干扰。

路易斯·布兰代斯(Louis Brandeis)自1916年起任美国最高法院大法官。他在美国1890年颁布的第一部反垄断法《谢尔曼法》的基础上呼吁政府加强反垄断工作,并积极推动了更注重预防垄断的《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》的诞生,构建了美国联邦层面反垄断成文立法体系。布兰代斯主义强调市场结构的过度集中和垄断本身就会带来损害公平竞争的结果,会对民主政治、贫富差距等产生负面影响,因此要对大型平台企业严加规制。可以说,二十世纪二十年代美国的主流反垄断理论正是布兰迪斯主义。

此后,美国的反垄断理论先后经历了布兰代斯主义、强调市场结构集中会损害市场效率的哈佛学派、主张反垄断不应关注市场结构而应以提高效率为目标的芝加哥学派、进一步提出反垄断应以提高消费者福利作为目标的后芝加哥学派、重新强调市场结构在反垄断中的重要性的新布兰代斯主义的轮回。

拜登政府执政后,采取了更倾向于严格执法、促进竞争、坚持多元化目标的反垄断思路。他先后提名的白宫国家经济委员会总统科技与竞争政策特别助理吴修铭教授(Tim Wu)、反垄断机构联邦贸易委员会(FTC)联邦贸易委员会主席琳娜·坎教授(Lina Khan)和司法部反垄断事务负责人乔纳森·坎特(Jonathan Kanter)都是著名的布兰代斯主义者。

2021年7月9日,拜登签署了一项名为“促进美国经济中的竞争”、包括七十二项举措的总统行政令,要求联邦贸易委员会和司法部等市场监管和反垄断部门更为严格地执行反垄断法律、适当出台新的法规,以打击劳动力市场、农业、医疗健康和科技等行业中的垄断巨头,增加竞争活力,并新设立白宫竞争委员会(The White House Competition Council),作为美国政府最高级别的反垄断行动指挥部和多部门协调机制。拜登还发表演说,宣称“没有竞争的资本主义不是资本主义,而是剥削……真正的资本主义倚靠的是公平和开放的竞争”。

拜登指出,最近四十年来美国选择以罗伯特·博克(Robert Bork)法官等人为代表的芝加哥学派思想作为反垄断的指导思想是错误的,这拖累了美国促进竞争的执法行动。他呼吁以一种更为进步的思想来取代芝加哥学派,指导美国的反垄断事业,也就是说重新强调反垄断在确保社会公平、维系经济民主方面作用的新布兰代斯主义,已经成为了美国反垄断领域新的指导思想。

美国立法机构也明显加快了相关立法进程。美国众议院于2020年10月发布《数字市场竞争状况调查报告》,认为少数具有显著市场力量的科技巨头会带来限制创新、侵害隐私、破坏言论自由和干预政治等负面影响,应采取结构性分拆、设立非歧视规则和加强互操作性等救济措施,建议重新设立反垄断目标,恢复国会对反垄断执法的强力监督。此后,美国参众两院通过了一系列涉及数字平台的新法案,众议院更为强调“行为中立”(如《美国选择与创新在线法案》和《终止平台垄断法案》)、“适度开放”(如《经转换服务提升兼容与竞争法案》)和“扩张约束”(如《平台竞争与机会法案》),参议院通过的《美国创新与选择在线法案》版本则抱持相对温和的态度,但依旧坚持要打击“对市场的开放和竞争构成了威胁”的美国互联网“大平台”(Covered Platforms)种种有碍公平、损害竞争、带有“歧视性”和“自惠性”的违法行为。

类似地,欧盟地区竞争法也曾经历从多元目标走向消费者福利标准主导的过程,但近年来在规制理念和工具上呈现显著变化。尤其是在2019年新一届欧盟委员会提出“数字欧洲”和“绿色新政”两大核心目标后,欧盟地区竞争立法更为关注数字经济领域,强调除经济效率之外的经济自由、多元化与民主等多重目标。欧盟委员会在2021年9月发布的《支持欧洲绿色抱负的竞争政策》,进一步强调了拓展反垄断目标。

总的来说,就像国务院发展研究中心创新发展研究部熊鸿儒研究员和中国社会科学院大学法学院韩伟教授所总结的那样,“美、欧等主要国家和地区均出现反垄断目标由单一化转向多元化的趋势”。事实上,秩序自由主义的竞争观以经济自由为核心,背后的隐性逻辑连接了政治自由与社会正义;而新布兰代斯主义的核心论述涉及经济力与政治力的结合,因此其竞争政策的覆盖面自然也就不会局限于行为主义的经济效率至上原则。

互联网经济的收益与风险:以平台金融为例

互联网平台接入金融业务后,互联网平台和金融科技增强了金融机构特别是中小金融机构的获客能力,拓展了普惠金融的广度和深度,提升了金融服务的便利性,同时对制定监管原则、识别监管重点、采取监管措施等方面都提出了更高的要求。

例如,斯坦福大学教授格雷格·布查克(Greg Buchak)、北京大学教授胡佳胤和美国哥伦比亚大学教授魏尚进在监管风暴开始后的最新研究发现,余额宝这一金融科技结合货币基金的跨界竞争,为家庭提供了兼顾流动性和收益率的理财选择,对银行形成了一定的竞争压力,促使银行在零售端提供遵循市场利率、更为优质的产品。

国际基金组织在2022年4月的《全球金融稳定报告》中也提到,金融科技(即金融活动中的技术创新)可以降低成本、减少摩擦、提高效率、促进竞争,并使更多人享受到金融服务。但是,金融科技企业在若干高风险业务领域的快速成长加上监管不足,可能带来系统性风险,并对金融稳定构成潜在影响。例如,与传统银行相比,数字银行在零售贷款发放和在证券投资组合中都承担了更多的风险,缺乏适当的贷款拨备,对信用风险的定价过低,且持有的流动性资产(相对于其存款)的规模较小、流动性管理框架有所欠缺,还给传统银行带来了竞争压力、损害了其盈利能力。

因此,政策需要同时适度地针对金融科技公司和传统金融机构:对“新银行”来说,应当采取与其风险相称的、更稳健的资本、流动性和操作风险管理要求;对传统金融机构而言,审慎监管可能需要更多关注技术较落后、商业模式可持续性不高的银行的健康状况。这也给监管机构带来了挑战:“大多数‘新银行’的风险管理系统和整体抗冲击能力尚未经受过经济下行时期的考验。”

中国信息通信研究院在《中国金融科技生态白皮书》中也提出,随着新技术在金融领域应用的不断深化,算法缺陷、技术失控、信息篡改泄露等新技术风险及其带来的金融安全问题,已经得到越来越多的重视和关注。2021年以来,各国金融监管部门均不断强化金融领域新技术应用风险防控的监管政策,从技术、业务和主体等多个方面细化监管政策。国内从反垄断、数据安全、持牌经营等多方面都针对大型互联网平台公司出台了一系列重要的监管政策,审慎创新和风险防控的监管要求进一步强化,叠加传统金融机构发展战略从“科技赋能”向“科技引领”升级,金融科技跨界合作持续深化、生态发生深刻变化。

清华大学五道口金融学院理事长、原中国人民银行副行长吴晓灵在论及平台金融科技公司的监管框架时就提出,“平台金融之所以兴起和强大,是因为其具备数据和技术优势……基于改良行为数据,它们能够比较精准和实时地刻画用户风险,而且刻画成本远低于传统金融机构,因此能在竞争中取得优势”,“平台是市场运行的结果,支配地位是平台的内在要求,我们的反垄断不是要反对具有市场支配地位的平台,而是要反对滥用市场支配地位的行为”。

因此,应当尽快建立和融合金融科技监管和数据治理体系,以包容性、稳定性、技术中性和消费者保护为目标,以风险为本、技术中性、基于行为、功能监管与机构监管有机结合为监管原则,聚焦于关联交易、不当竞争、投资者适当性、数据产权和隐私保护等行为,并借鉴“审慎监管+行为监管”的双峰模式打造整体监管架构。

有效市场与有为政府的互动与结合

值得注意的是,网络产业具有的许多经济技术特征——如网络外部性、公共品特性、系统性和相互依赖性等带来的协调失灵的可能——都限制了分散性市场机制进行有效协调的能力,因而常常被解读为需要政府承担一定职责,开展反垄断和反不正当竞争,并兼用政府规制、公私联合和平台自我治理等手段。

不过,政府也需要权衡兼顾犯下两类错误的风险:将合理的经济行为误判为不合理和违法并加以规制的“假阳性错误”(False positive, Type I error),以及将不合理的经济行为误判为合理合法而未能及时介入干预的“假阴性错误”(False negative, Type II error)。假阴性错误事后能及时纠正,而假阳性错误则不允许自我纠正过程,即便马上撤销错误的管制措施也难以完全消除后续影响。但是使用任何手段和在任何制度下,这两类错误都很难完全消除,因此最佳原则应当是追求最小化“假阳性错误”和“假阴性错误”所带来的错误成本之和。

在过去十年中,亚马逊、苹果、脸书、谷歌、微软等美国互联网巨头在全球范围内进行了超过四百项并购交易,但各国反垄断执法机构仅对少数并购进行了审查且最终全部核准通过,这种近乎“不作为”的保守立场固然是为了避免“积极失误”的发生,但也难以看出有关机构有效平衡了两种错误的风险,更造成针对初创企业的并购交易游离于反垄断审查门槛之外、平台并购浪潮迭起、互联网产业集中度增加。

从长远来看,只有确保市场开放和竞争、减少垄断,才能保持市场主体的活力、保持市场的有效性、保持市场健康良性发展,必须坚持依法合规原则、必要性原则和公平合理原则,依法加强反垄断执法、加强监管协同、加强对行业监管措施的公平竞争审查,及时、明确、坚定地释放准确、规范和可预期的政策信号,进一步建立健全常态化监管机制。路易斯·布兰代斯有一句名言:“我们可以在这个国家拥有民主,我们也可以任由巨额财富集中在少数人手里,但我们不可能二者兼得。”

    责任编辑:郑诗亮
    校对:栾梦
    澎湃新闻报料:021-962866
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