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熊远报评《清代中国的法与审判》丨清代民事审判中的情·理·法

日本早稻田大学理工学术院社会文化领域教授  熊远报
2023-01-10 12:09
来源:澎湃新闻
上海书评 >
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《清代中国的法与审判》,[日]滋贺秀三著,创文社,1984年版

滋贺秀三(1921-2008)

在社会正常运转、一切相安无事或者按部就班的情况下,秩序或社会秩序是一个不被意识到的抽象概念。一旦出现如大面积传染病造成的连锁性社会危机,或因特定要素发生战争之类的冲突,社会秩序、维持秩序的诉求和努力、秩序的力量等观念、需求、实体组织与支撑要素以及复杂的结构立即凸显出来。凡事有例可依,顺理成章就是秩序状态或者社会秩序化的结果,意味着背后的社会习惯、规则、制度以及支撑这些习惯、规则、制度正常运转的文化价值、意识形态和相关社会组织系统的复合性力量持续发挥作用。

为构建一个井然有序的社会,无论是站在政治顶端的当权者,怀抱修齐治平理想的官僚与学者,还是负有家族村社之责的家父长与村野长老,在思想文化、制度规则、组织人事、社会习惯与风俗方面作了千年以上的努力。但是中国文明得以绳绳不绝,其秩序究竟是以什么原理,按照什么规则构建、维持?制度、规则通过什么层级、组织系统来执行,底层社会的纠纷经过什么样的环节与政治、社会性权力系统的介入获得解决?即社会秩序的制度结构与实际运用等问题,是致力于传统中国制度史与法制史学者具有魅力的研究领域。

在学术上专门讨论这些问题的中国法制史学科的形成与发展过程中,日本的东洋法制史学具有非常重要的位置。立基于近代人文社会科学理论与方法的中国历史学和法制史学始于二十世纪初,在构建中国历史学与法制史学框架的过程中,日本的“东洋史”与“东洋法制史”学者在某种意义上具有奠基之功。在中国法制史学领域,如果说宫崎道三郎与中田薰的开拓性研究处于草创期,那么仁井田陞以唐律令的复原与解释为出发点,承接了宫崎与中田等的成果,比较系统地展开了中国法史学研究,拓宽了中国法制史领域,滋贺秀三则是其后日本中国法制史研究的代表性学者。

作为滋贺教授研究生涯后期成果的巅峰,《清代中国的法与审判》聚焦于法律和审判,将研究对象放在数千年的长时段中定位,在与欧洲法学、日本法学比较的基础上,以诉讼与审判为中心,对清代的法制度系统与审判的实践形态,判断准据与处理纠纷的原则,民间组织的秩序功能与国家的对应等进行了广泛的文献发掘和深度的理论思考,凝聚情、理、法平衡感觉的诉讼处理特征是从文献表述与纠纷解决逻辑中抽取出来的社会秩序原理的一部分。

一、滋贺秀三的中国法制史研究

滋贺秀三生于1921年,1941年考入东京帝国大学法学部,1943年毕业,其后在日本法制史泰斗石井良助指导下专攻东洋法制史,1948年研究生毕业后担任东京大学法学部副教授,1959年升任教授,1962年以《中国家族法原理》获得博士学位,1982年从东京大学退休,其主要的教学与研究生涯在东京大学度过。滋贺教授的中国法制史研究主要分为三个方面:传统中国家族法的体系性复原,对以唐律为代表的历代中国法典的考证型研究,对传统中国的审判形态作实证性、原理性研究(参见寺田浩明《追忆滋贺秀三先生》,《法制史研究》58号,2008年),成就得到学术界很高评价,1969年《中国家族法原理》获得日本学士院奖,1994被选为日本学士院院士。1976年12月作为东京大学第一次友好代表团成员访问北京等地,1981年作为日本学术恳谈会法制史专家访中团团长访问北京与上海。滋贺教授在东京大学主修德国法,受西洋法制史与日本法制史的影响,认为要理解法律的本质,不仅需要熟悉罗马/大陆法系与英美法系,也应该了解法的多样性和世界上不同的法律系统,当时日本法学界稀缺的是传统中国法的理论与知识。他立志将中国法制史研究作为终生目标,向仁井田陞叩门问学,有良好汉文基础的他开始选修中国史与汉语,参加东洋史和田清、中国文字学与文学仓石武四郎的课程和讲习班,打下了中国法制史研究的深厚基础(参见滋贺秀三《中国法制史与我——老兵的告白》,收入《续清代中国的法与审判》,创文社2009年)

有关研究的方法与理论问题,1990年滋贺教授在回答《中国——社会与文化》杂志编辑委员“滋贺法制史学与中田法制史学、仁井田法制史学、石井法制史学有什么样的继承与否定关系”的提问,说明学界关心的滋贺在学术系谱上呈现“突然变异”问题时,他认为与信仰天主教有直接影响,尽管没有明确说明影响的方式,但可以理解为对日本战后社会形态论、历史阶段论理论持批判态度,保持独立的学术立场起到了重要作用(这从滋贺教授1987年在天主教杂志上发表的靖国神社参拜违宪论的短文中也可以窥见)。他认为法学是一门以在世界史中被广泛视为规范媒介的秩序形成全体为对象的学问,传统中国的各种现象只是普遍性的法历史中的一个体现,他重视传统中国的固有概念及其内涵的重构,始终将中国法制史研究作为法学的一个分支来对待,认为构成法学根干的解释法学本质上是一种价值判断的学问,与历史学的事实认定也许不同,但事实认定与价值判断只是论证方法的不同。法制史学是一门观察与法相关的人的行为轨迹的学问,在基础法学的诸领域中不可或缺。中国法制史的研究者应该在具有上述意识的前提下,远眺历史与社会,从中探寻与认识中国文明。因此他的研究并没有被有些学者误解的、所谓的西方中心主义倾向。

滋贺教授的中国法制史研究是以欧美以及日本的法学、法制史,古今中国的制度与文化为背景的,其学术研究的出发点、问题意识以及实际展开中的学通中西,淹贯古今的特点非常明显,随处可见中国与欧洲,中国与日本,以及中国不同时代的横向和纵向比较。在学术传承上,他直接师承石井良助(与仁井田同为中田薰弟子),也从仁井田陞的研究成果中吸取养分,除了诉讼制度研究以外,可以说继承了仁井田法制史学的传统,他在高度评价仁井田陞对中国法制史的开拓、尤其是唐令复原与唐宋法律文献研究贡献的同时,自认为对仁井田陞的研究、特别是战后的研究否定方面更多。他在“老兵的告白”中,以及在《叙说先学——仁井田陞博士》会议上,言及战后与仁井田陞的学术争论,认为长期的学术论争磨砺、提升了自己中国法制史研究的理论与方法。在中国家族法研究中,挑战中田薰《唐宋时代的家族共产制》的理论与概念成为滋贺教授的目标,但作为重要的出发点,内容上他对中田法制史学继承为多,特别是在比较法制史的研究方面所受影响甚深。有关指导教授石井良助的日本法制史学的影响,滋贺教授认为并非学问内容,而是在学问姿态上深受熏陶。从石井教授那里获得的日本法制史学问,对他思考中国法制史的潜在意义很大。在研究方法上,石井教授强调在纷繁复杂的现象中,通过抽出一些本质性的概念,可以提纲挈领地把握研究对象的全局。滋贺教授深受其影响,在自己的研究中不停地寻求固有的关键性概念,如家族法研究中,正面批判中田薰唐宋时代家族共产制论、仁井田陞的家父长制支配结构论,抽出“分形同气”“父子一体”“夫妻一体”的原理性概念;在诉讼制度的研究中,浓缩出“作为行政的一个分支的司法——审判的行政性特征”理论;又提出了“基本法典、派生法典、单行指令”法典三个层次的区分,通过这些理论与方法,将潜藏在各种纷乱现象背后不同层次的内在关联串联起来进行体系化。

仁井田陞部分著作(赵晶提供)

滋贺教授一生发表了数量众多的论著,这些论著涉及中国法制史的多个侧面,尤其注重传统中国社会秩序原理的探索,其射程远远超过法学的范围。在他的研究中,家族法是前期研究的一个巅峰,他提出了比较全面解释传统中国家族财产处理中的各种现象的理论体系,《中国家族法原理》的出版基本终结了以前相关领域的学术争论。他的中国法制史研究承接了中田薰、仁井田陞以来重视史料的传统,理解中国法制史的三个史料支柱为历代王朝的立法,残存于古籍中的判决文,被收集整理的民众习惯(参见滋贺秀三《中国法制史与我——老兵的告白》)。法典作为滋贺教授一生的课题,其研究旨在揭示法典中所反映的中国律学的固有逻辑。审判研究是他后期成就的顶峰,针对战后不久或从近代主义的立场,或从刻意彰显革命中国的立场,将传统中国司法过度地描绘成专断性、擅断性形象的日本中国法制史研究倾向,滋贺教授复原了传统中国社会存在精致的审判制度与非常活跃的诉讼审判活动,进而发展到传统中国的审判与发轫于西方的现代审判作类型比较,亦即探讨作为人类普遍性问题的诉讼、审判与秩序原理在不同文明、不同历史时代的不同显现这一大问题上。他很早提出,而且一直坚持清代“作为行政一环的司法”的理论框架,发现传统中国审判中缺乏“具有确定力判决”的契机。受欧洲法与比较法教授野田良之“竞技性诉讼”概念的启发,提出以“判定”契机的有无为核心的审判的文明类型论(参见寺田浩明《追忆滋贺秀三先生》;滋贺秀三《中国法制史与我——老兵的告白》)。这一部分的研究主要集中在《清代中国的法与审判》(创文社1984年)与《续 清代中国的法与审判》(创文社2009年)中。滋贺教授注重在中国的史料与语境中发掘传统中国秩序原理的研究,对学界产生了广泛影响,在知识的生产中追求具有穿透力的洞察,提供长期保鲜的分析概念与框架的学问姿态,也为其高足中国法制史学者寺田浩明教授、社会经济史学者岸本美绪教授继承与发扬。

二、充满智慧的《清代中国的法与审判》

《清代中国的法与审判》凝结了滋贺教授后期的主要研究成果,也是对传统中国社会诉讼制度研究与秩序原理探索的总结和体系化整理的里程碑。他在这本书中究竟提出了一些什么样的理论与观点呢?

在具有一本小书规模的第一章中,通过对审判机构与各审级官员职能和上下关系的整理,非常简洁地勾勒出清代诉讼处理与刑事审判的图景,对清代司法制度与审判特征进行了原创性总结。他认为制度上,清代不存在民事与刑事双轨诉讼程序并立的现象,其分界线为“徒”,徒以上为刑事事件,其他则为民事事件。徒以上案件,州县官依律起草判决原案,逐级送审,经督抚核定裁可;流、军、遣等刑罚得到刑部同意而决定;死刑经三法司审议,皇帝裁可才确定下来。在诉讼处理的权力结构上,虽然有不同的审级,但仅各省藩司、臬司以及中央六部层级出现司法机关的分化,各个审级处理案件的独立性很弱。在权力顶端的皇帝和行政底层的州县印官那里,由同一个人处理审判与行政事务。州县审判是以印官为审判官的单独制法院,审判以犯人的自白为基础,以获取犯人的犯罪自认书终结审判。审判官如果没有充分的自信,不会轻易结案。不过,行使审判职权的人手严重不足,多一事不如少一事成为官场的共同愿望。在追责与起诉的形态上,以私人起诉为原则,同时也与审判官追责程序并行。公诉在中国历史上是一个陌生的概念,原告要么是私人,要么不存在。将审判与拘捕犯人的权责交给同一地方官的制度安排,潜藏着将无实之人构陷入罪的风险,但必要的复审制,自动经过几个审级的再审查,有效防止了州县将无实之人构陷入罪的危险。“以法律为根据的审判”包含实体法与程序法的两个侧面,“律例有定,情伪无穷”,所以“比附”以及“不应为”律条承担了填补律条空隙的机能。从制度上保障罪刑法定原则在现实中被遵守的,有必要的复审制、事后报告、刑部・按察司中下级官吏起草文案,上司裁决权限分配的方式等等,即很多官僚参与进来的复杂过程。这是一个除皇帝外,不存在从所有批判中拥有自由的、绝对性决定权机关的处理案件的权力结构,其中也不存在案件处理的恣意裁决与独断专行。作为当事人不能就法律适用问题在法庭上争论的替代,制度上通过官僚相互间牵制的结构设置、对错误引据法律而裁决的官僚进行惩处,以确保审判过程法律运用的恰当。法律是否得到遵守的最终监视者是皇帝。法是王者治世的工具,是由君主制定、由官僚遵守执行,百姓享受其反射性效应的存在。由治人者与被治者构成的一个法律共同体关系在帝制中国并不存在。对百姓而言,官僚是外来者,官僚解释与适用法律的行为亦即司法,也是王朝治理天下的行为——行政的一个环节,刑罚的斟酌量定在本质上属于行政上的事务。更为本质的是传统中国的审判原本就不是一种判定的工作,也没有发育出判决的确定力观念。

清朝的审判是以皇帝为顶点、州县为末端,结构虽然复杂,但整体由被统一起来的单一的官僚机构进行。即便在内部有审判事务的分工,但不存在西欧的审判权相克。站在法庭上的百姓只是要调动官方,使其权力朝有利于自己方面驱动的利用心理,对他们而言,官府是一个外在的,平时敬而远之,只有必要时能利用的存在。被百姓敬而远之的官府能够做的也只是行政管理,皇帝的统治绝不是让人感觉到窒息的专制暴政。清代司法与官府滥用职权陷无辜于罪罚的现象相比,惩处犯罪的低效率,胥吏从中敲诈钱财等更为明显。

明清时期广泛存在于华中、华南地区的宗族组织,既有管理族内成员的秩序机能,也有组织性诱发冲突,破坏地方秩序的风险,与国家权力之间呈现相当复杂的角力关系(参见郑振满《明清福建家族组织与社会变迁》第三、四、五章,湖南教育出版社1992年)。第二章主要讨论具有广泛影响的宗族组织对族内成员的管理,尤其对不良成员惩戒乃至杀害,涉及宗族组织解决纠纷的原理,国家权力如何看待、利用宗族组织的秩序功能,对私下制裁甚至致死如何应对,即家法与国法的关系,国家法律与实质性正义抵触的两难问题。

滋贺秀三著《中国家族法论》(赵晶提供)

明清族谱中有大量约束族人的宗规族约,因隐恶扬善是族谱编纂的宗旨,族谱中通常缺乏对族人恶行的记载,但刑案与判牍等文献可窥见宗族的秩序功能和自治形态。宗族重视自主性解决内部纠纷与处理成员的不端恶行,具有调停族内纠纷与制裁为非作歹族人的功能,制裁族人的选择一般遵循“小则治以家规,大则禀请律究”,即所谓“小则于祠堂治以家法,大则于公庭治以官刑”原则。杀害为非作歹成员的这种极端制裁,是与送官究治方式的对比中选择的手段。但国家并不默认宗族惩私刑杀害的犯罪行为,往往按国法问以谋杀、故杀之罪。宗族的自治与国家的统治在制度上并存于不同世界,在功能上又相互补充,共同维持社会秩序。其根本原因在于无论是国法,还是家法都以儒教价值为基础。刑法规定的确因亲族关系在尊卑长幼的量刑上有轻重差异,国家权力虽然加持基于身份原理的宗族活动,但不认可基于团体原理的宗族活动,并不存在将宗族的自治性功能视为国家体制的一环,推动宗族体制成长这类性质的立法。国家不会将审判权的一部分制度性地移让给宗族组织以及其他自治组织。《大清律例》中雍正五年条例规定将宗族的私刑杀害罪减一等,或杖一百处理。此条例实施十三年后被废止,五十余年后以不同面貌复活,条例停留在对基于身份原理的宗族的同情上,其兴废与复活体现了国家立法在国法和家法之间寻求平衡的波动。

作为清代社会秩序核心的国家权力系统,对诉讼的判决是否具有无可置疑的确定力,诉讼能否经一定程序一锤定音,终结纠纷成为讨论清代国家权力形态与法以及审判特征的基本课题。在诉讼处理中,“批”是地方官在诉状上给以受理与否的回答。“谕”(判)是当事人在口头辩论后,官方给出的意见。大多数案件仅一次开堂审讯即告解决,当事人要当堂呈交接受裁决的保证书遵结(甘结)给官府,遵结在清朝制度中是显示争讼已经裁决妥当的最可靠文书,但是“即有硃判,亦非定谳”,遵结不具备确保案件不再诉与重审的绝对性力量。

清代不存在上诉期间的限制,更根本的是判决的拘束力(自缚性)观念存在与否的问题。州县自理案件的裁定,以及因上诉的上级官府裁定,并不存在相当于判决拘束力的观念,带有拘束力属性的实体“判决”形式原本并不存在。现代司法审判中不被允许的“知错即改”正是清代地方官审判的行为基准,作为一个具有良知的地方官处理诉讼案件的正常姿态是“必反复体访,果有屈抑,必示期再鞠,不惮平反”(汪辉祖:《病榻梦痕录》卷下,乾隆五十六年)。修正或变更误判是地方官的职责,官僚机构曾经做出的裁断不妥当,无论何时都可修改。清律规定刑罚执行中途,官府觉察到误判,要改正判决,对被执行人采取救济措施。被判决有罪,服刑中的人申诉无罪也是可能的。所以清代的判决并不是“确定”,而是“生效”。在清代的制度中最高审判是皇帝,但也有一旦圣裁,又下令重审,更改前判的场合。皇帝与听辖内百姓之讼的知县不惮改过同其趣旨,这是当时审判的真相。在没有判决形式性(Formeller)确定力的地方,不会产生作为实质性确定力的既判力(Materielle Rechtskraft)概念。所以取具当事人的遵依后,案件才算处理完结的这类性质的裁断已经不是审判,而是一种教谕式调停。在第三章中,滋贺教授认为清代的判决并不充分具备最终处理案件的能力,清代的判决确定力观念不是“没有充分地形成”,而是“在原理上并不存在”。

法制史研究首先应从法源起步,除法典编纂,还存在诉讼依据什么审判这一路径,审判中的“普遍性的判断基准”就是法源。滋贺教授长年沉潜文献大海、审视史料中的固有表达,探索民事案件中的法源及其特征。在第四章中,他从清代文献中发现地方官作为判断指针的有“情”“理”“法”,即“国法”“天理”“人情”三个概念。在分析大量判语的基础上,他指出地方官审理案件有几个特点:第一,民事案件中不言及国法的判决占多数。第二,民事判语中被引用的法律条文限于《大清律例》。第三,国法条文被引用未必意味审判官严密拘泥于法条中的文字。在听讼之场,地方官会思考国法可以作为判断基准的条项,但所有的判断应是作为国法的解释导引出来的这种思维原本就不存在,而且也没有考虑到法律的一字一句措辞应该严格限制听讼时的判断。方大湜曾称“自理词讼,原不必事事照例。但本案情节应用何律何例,必须考究明白。再就本地风俗,准情酌理而变通之,庶不与律例十分相背。否则上控之后,奉批录案,无词可措矣”(方大湜:《平平言》卷二“本案用何律例须考究明白”),这是地方官综合情理法处理自理诉讼案件的基本姿态。

几乎在所有的场合,判语都没有明示处罚在法规上的根据。“情理”不是明确定义的法律术语,只能理解为指称社会生活中健全的价值判断、特别是社会生活中的平衡感觉,“情理”成了中国诉讼处理中无所不在的审判基准。尽管“情理”广泛地作用于诉讼与纠纷处理中,绝不意味无视或轻视国法。法是赋予“情理”以强制力的存在,“情理”与法决不是敌对关系。中国的判牍集无一例外都是满溢“情理”之书,国家的法律就是漂浮在“情理”大海中的冰山。

在提出清代民事审判基于情理法——判断的平衡感觉的分析框架后,第五章进一步深挖与情理相关的儒家经典和民间习惯的作用与机制,即作为判断基准的常识及其背后的价值基础。

自西汉以来,儒家价值逐渐浸透到法律系统中。但清代刑事审判中几乎没有援引经义作直接根据的现象,其理由主要在于成文法与先例都比较周密而体系化,已无直接援用圣贤经义以填补法源空隙的必要。在民事诉讼处理中,经义与“礼”给“情理”发挥功能提供了思路与灵感。但从“礼”中寻求线索的仅限于身份法领域,财产法领域几乎与“礼”毫无关系。从数量的比率上看,“礼”被言及的案件出乎意料地少。“经义”和“礼”具有某种让人承服的实定性,作为处理问题的切入手段,能够实际发挥功能。在这一意义上,经义和“礼”处于与国家法律同类的立场上。但是经义和“礼”的实定性没有法律那样显著,在处理诉讼案件的效率方面,法律也优于经义和“礼”。人们在寻求依据的时候,首先想到援用的是法律,与圣贤的经典相比,现王朝的制度发挥着优先作用。

判语中屡见地方官对民间风俗习惯的重视,以及国家对民间习俗等的对应与关照。“风俗”“通例”超越了经验性事实而建立在深刻理解事物本性的洞察之上,习惯实际上也是“情理”的一部分,尤其与“理”有相当的重合。“体问风俗”或“就俗尚之所宜”,并不意味着对当地流行的任何习惯都无条件地加以肯定,并在其范围内进行审判。清代的习惯或“习惯法”,归根结底不过是一种融汇在“情理”之中的东西。纠纷的情境多种多样,每个纠纷的处理都是摸索妥当的大致范围在哪里的具体过程。摸索具体妥当的大致范围之努力往往是在“情”这一词语下加以把握的,谋求的是平衡感觉在某种程度上的平均值。所谓“情”就是“习惯”,不过,“情”和“习惯”反映的都是在中国文明的特定文化情境里包含着千差万别的多样性,同时又可以构成的一个总体上的大致形态。清代中国的听讼里完全不存在西方法学“虽然不成文却能够得到实定化的具体规范”这一习惯法含义,“准情酌理”不外乎习惯上妥当的判断。

清代司法不存在严格依照某种超人格规则,以及力图形成或获得这种规则的价值取向,也不存在双方当事者不同主张之间制度化的对决、斗争以及第三者对此判定胜负的结构。审判者与当事者之间所达到的最终解决只是纠纷的平息。地方官对民事纠纷进行的审判实质上是一种调解。民事案件没有发展出一套具有私法性质的规则,也不存在任何使判例得到统一的机制。习惯因此不可能结晶为一套具有实定性的规范体系,也只能主要停留在“情理”这一非实定性规范的状态之中。传统中国的习惯与国家法律的关系一般而言,法律就是情理被实定化的部分,法律也是情理发挥作用的一种媒介,不仅法律本身的解释依据情理,而且法律也可因情理而被变通。换言之,法律与情理从根本上就是相互亲和的。这一问题在于中国的诉讼、审判“作为行政之一环的司法”或“行政式的审判”这种基本性质。无论是处罚犯罪的程序,还是处理民事纠纷的“听讼”,都只意味着作为民之父母的皇帝通过官僚机构而实施的一种社会管理功能。

三、情・理・法与民事诉讼处理

滋贺教授本书通过第一、四、五章对清代的法律与审判的基本框架作了比较体系性的探索与整理,与《中国家族法原理》提出“父子同体”等原理同样,本书中抽出了清代民事审判的“教谕式调停”,以及法律与情理结合的平衡判断的基本特征。第二章以地方社会的民间团体——宗族组织因解决纠纷,惩处族人致死引发的秩序与法律问题。第三章则讨论了诉讼法上的重要概念判决的确定力缺乏的问题,是二十世纪五十年代至八十年代研究成果的结集。

滋贺教授特立独行,不受日本战后的战争反省、中国认识以及意识形态对立的复杂学术氛围的影响,一如既往地广搜法律相关文献,作扎实的实证研究,在固有的概念、逻辑中追寻传统中国法律与审判的原理和特征,力图复原传统中国精致的审判制度与活跃的诉讼审判的实际状态,注重不同文明与不同历史时期的类型比较。他的传统中国司法特征认识的调停论——审判的非判定特征论与情理法论,既有传统中国文献的固有表达,也从比较法研究的野田良之教授欧洲“竞技型诉讼”概念中得到启发。其独特的视角与独创性的研究框架、概念、理论与传统中国理解,不仅对法制史、中国历史与文明研究,而且对日本史等领域也产生了非常广泛的冲击与影响。

滋贺秀三教授部分著作(赵晶提供)

滋贺教授的研究成果结集成书之后,有关清代法律与审判的分析框架和相关的理论在国际学术界产生了重要影响,民事审判的调停论,判断基准的情理论——情・理・法结合的解释让学界耳目一新,当然也出现了针对滋贺教授调停论和情理论的商榷、论难。如佐立治人以宋代《名公判案清明集》为素材,将民事纠纷处理的情理法论置于宋代社会环境中进行了批评,指出民事性审判是依据法律,对当事人主张的是非进行二择一判定的审判,决不是基于情理的教谕式调停。黄宗智教授的批判则更为尖锐,而且于1996年9月在日本镰仓召开的讨论会上,实现了日美学者的直接对话。

相关学者围绕《清代中国的法与审判》的理论框架与论点,明确地整理和表达了相互间的分歧以及各自的理解、主张。分歧主要在于知识背景、视点、方法论和历史观的不同上(有关清代民事法秩序争论中的国法与民间规则的问题,可参见寺田浩明《民間法論を超えて》,《ジュリスト》1258号,2003年;岸本美绪《明清契约文书研究的动向》,收入大岛立子编《前近代中国的法与社会——成果与课题》,东洋文库2009年,15-22页)。滋贺教授从法理学视角审察传统中国的民事诉讼处理,认为那不是严格依据法律进行的审判,而是作为国家行政一环的司法,是综合情・理・法的一种调停。黄宗智教授则从州县诉讼档案以及农村社会调查,特别是满铁调查中整理出各种纠纷与诉讼的相关数据,对传统中国社会的纠纷和诉讼处理作了细致深入的探讨,指出清代民事诉讼处理中,县官一般都依法断案,是非分明。而将清代法庭想象为以调停为主要处理民间纠纷方法的机关,是受清代官方表达的影响,地方官实际很少以“情”来调解,使双方和睦解决纠纷。亦即清代民事诉讼处理不是一种教谕式调停,而是依法审判。

他们各自就争论的核心问题与分歧点作了后续研究和进一步的理论展开,其后包括争论的参与者滋贺教授、黄宗智教授、寺田浩明教授,以及岸本美绪教授与苏成捷(Matthew H. Sommer)教授的相关研究,都直接或间接与争论的主要问题相关,其中黄宗智教授的弟子苏成捷教授利用州县诉讼档案对清代二百七十二个非法卖妻案的统计学整理与研究值得注意,其结果表明,一半以上的案件并没有依照律例的基本规定裁断,或严格按法律条文惩处,处理富有弹性,充分考虑到案情的实际情况和地方习惯(其文收入邱澎生、陈熙远编《明清法律运作中的权力与文化》,广西师范大学出版社2017年)。这也从另一方面支持了自理案件处理中情理法要素结合的平衡原理。

但正如寺田浩明教授指出的,日本与美国学术界并没有相向而行(如清代有明确权利意识的人通过契约形成各种社会关系,地方官在情理法中寻找平衡点以说服教谕当事人作裁决)、对相关要素进行整合性说明的学术关怀。争论似乎没有一个明确的结论,分歧与讨论扩大了审视清代司法制度与实践的视野,从不同的侧面扩张了清代司法研究理论的边界,如果顺利地拓展开来,可以期待会在清代法制史、制度史、社会经济秩序问题研究上产生冲击力。聚讼于清代司法与审判制度的性质与原理,其实关注的都是传统中国社会的秩序状态与运作原理。要彻底弄清传统中国的秩序状态及其运作原理,诉讼、审判等司法制度与实际状态的探讨固然重要,但是一系列维系社会正常运转的文化、制度、习惯,或者说常识性的社会与文化要素,即基本规则、日常约定、包括对权责与义务约定的个别性契约和地方习惯的探讨可能更为重要。在正常与异常两个侧面进一步作广泛史料确认与综合性分析,为形成有关清代秩序的普遍性认识框架留下了继续探索的空间。

开拓一个新的研究领域,任何理论、方法、概念与视点,即研究理论与框架上的建树,哪怕成为批判的对象,在学术上的贡献也决不能忽视。提出概念与学说,对此进行质疑与批评、乃至批判与否定都是必不可少的。健全的学术批评与争论对参与者和相关者,乃至学术界的知识与理论的生产、完善,推动学术进步非常重要,围绕滋贺教授清代民事审判研究中的调停论、情理论的学术争论,无疑促进了清代法律制度与司法实践研究理论探索方向的清晰化。

滋贺教授晚年仍然孜孜不倦,为弥补著作《清代中国的法与审判》时未能接触州县诉讼档案的缺憾,七十年代末将刚开放的淡新档案纳入研究范围,对地方诉讼作了一定的统计与分析(相关成果收入滋贺秀三《续清代中国的法与审判》),以确保其学说在学理结构与文献上的坚实可靠、历久而常新。另外,滋贺教授的清代法制史研究与汪辉祖结下不解之缘,研究生涯最后的学术活动是原定于2006年1月12日日本学士院的院士例会学术报告,因健康原因被迫取消,报告的原稿经寺田浩明教授与赤城美惠子教授的整理,破例在滋贺教授去世后的第二年(2009)发表于《日本学士院纪要》64卷1号,标题为《汪辉祖——其人与其时代》。而且滋贺教授一直期望将汪辉祖的自订年谱《病榻梦痕录》翻译出版以惠日本学界,但晚年比较繁重的研究影响了这一计划的实施,译注只完成了五分之一,遗稿经寺田浩明教授、铃木秀光教授和赤城美惠子教授的整理于2009年在网络上公开。

有关滋贺著作的学术影响和冲击力,岸本美绪教授称滋贺教授不为学界热点所动,以阐明传统中国法的固有逻辑为目标,提出独自整合性理解传统中国规范体系的努力与探究法原理的学问姿态,对日本中国研究产生了广泛而深远的影响,读他的著作就是享受完全被事实证明与理论逻辑展开魅力导引的幸福体验。王亚新教授认为滋贺教授的著作与一般日本的中国历史著作不同,在对史料周详缜密考证的基础上,将传统中国社会的经济、法制与思想文化放在比较文明的宏观视野中,力图以文明类型的对比方法从理论上揭示中国文明在世界史中的独特意义。笔者在翻译《清代中国的法与审判》的过程中,则感觉到滋贺教授的知识与理论生产充满了智慧,细思每一个观点在知识结构中的位置以及与宏观问题的关联性,一定会获得知的震撼。

    责任编辑:黄晓峰
    校对:丁晓
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