黄城丨从现实主义法学谈大数据类案审判

原创 黄城 上海市法学会 东方法学

黄城

复旦大学法学院博士研究生

要目

一、现实主义法学关于法律不确定性的观点

二、大数据类案审判可以提高司法的可预测性

三、绝对的司法确定性不可能存在

四、大数据时代下大陆法系的审判方式将向英美法系逐渐靠拢

结论

当下，大数据类案已经得到了越来越多的应用，且人们越来越相信大数据类案的应用可以解决司法的不确定性问题。而在20世纪的上半叶，美国现实主义法学的代表人物卢埃林和弗兰克因强烈地质疑司法的不确定性而闻名。由此，不禁引人联想，卢埃林和弗兰克的观点在当下是否依然有市场？可以预见的是，大数据类案的应用确实可以提升司法的确定性，但是绝对的司法确定性因脱节于社会现实难以实现，故对其的态度不宜过于乐观。且大数据类案审判会导致大陆法系国家的审判越来越向英美法系国家的审判趋近，这将是未来世界司法的一个长期趋势。此外，大数据类案中的普通案例和指导性案例可以和谐共生、互补存在，共同为我国司法的公平正义助力。近几年来，各地法院纷纷引入大数据技术来辅助相关的审判工作。上至全国最高人民法院，下至各级人民法院乃至基层法院都已经把大数据引入到了法院的日常工作中。在2020年7月，最高人民法院发布了《关于统一法律使用加强类案检索的指导意见》，以推进大数据类案在司法中的应用。业内人士普遍认为，这可以减少法官审判的擅断性，从而提高法官判决的确定性，也有利于司法公正。此外，相关的司法大数据应用也正在国外如火如荼地展开。在当代大数据司法环境下，是否现实主义法学的学说观点依然有市场并且能为当代法院审判所借鉴呢？就成了一个值得思考的问题。

一、现实主义法学关于法律不确定性的观点

现实主义法学兴起于20世纪二三十年代，现实主义法学家们普遍觉得法律形式主义所强调的法律规则与法律事实的对应只是“法律魔法”“语言讹诈”和“概念游戏”，这类“先验的空话”难以从司法实践中验证。他们所寻求的现实从许多层面上来说在于大众们的实际行为，在于司法官们具体应用法律的行为，在于现实的活动而不在于抽象的法律规则。现实主义法学按源流划分可分为北欧现实主义法学和美国现实主义法学。由于有关法律不确定性的主张主要集中于美国这一流派，现只介绍美国现实主义法学。

现实主义法学在二战前的美国曾风行一时。根据其中一位代表性学者——弗兰克的分类，其可分为卢埃林的规则怀疑论和弗兰克的事实怀疑论。他们不断表达规则不确定性和事实不确定性的观点，并由此得出法无论是过去、现在还是将来基本上是不确定的。

卢埃林的规则怀疑主义

卢埃林认为：“徒法，单纯的语言形式是没有用的。”他否定“纸面规则”的重要性，而强调要关注“行动规则”。在卢埃林看来，法律的真正含义在于其被适用于个案的过程中，而不是纸面上的法律规定。“纸面规则”在个案适用中会产生不同的理解，由此导出不同的“行动规则”。因此，形式上的法律规则也就不可能具有确定性。“纸面规则”的不确定性在卢埃林看来源于以下三点：

首先，由于人类语言固有的特点，法律规则往往存在一定的模糊性，其没办法给法官提供具体明确的指示。对于法律规则的理解，不可能对所有人而言只存在唯一正确的一种陈述。有关规则的理解总会在不同的人那里呈现出不同的主观性。诸多司法实践表明，在相同法律规则框架下能得出大量相异的审判结果。从一个或者一系列案子中可以得出的推论不是单一的，而是许多的——即使这些案子真的只有一个单一固定的意义。直到案件审理终结前，用于该案的法律是什么、法律在哪儿，实际上都是不确定的。这意味着混乱，大量的、不可避免的混乱。即使法律规则制定得十分完美和正确，其具体含义也是只能是因时、因地而定，而其本身的含义仅是其全部含义的核心。其只能对司法起到一般的指导作用，而没办法具体适用。法律规则的意义不在于决定最后的法律裁判，而在于它可以作为司法官员的相关操作准则与指南。立法机关制定的规范性法律文件，对法官来说仅是一种权威性的参考资料。所以，在解释法律规则的过程中，必须融入其与司法行为之间的联系。法律规则的含义只有在对具体的法官行为做了详细的研究后才得以体现。

其次，法律规则的司法适用过程还会受到法官的影响。法官除了扮演法律工作者这个角色之外，还是一个普通人，他们的意志和普通人一样会受到社会环境、价值观念、心理偏好的左右。每一个法官对于具体案件都会有自己独特的理解，这夹杂了他过去的生活经历。对于法官而言，不存在客观实在的条文规定与法律方法，他们自己的价值取向才是对司法判决至关重要的东西。法官的人格因素和理性思维并非完全相近甚至趋同，其也并不怎么可靠。将以一致为价值取向的司法裁判要求寄托在并不一致的人格因素上，就好像以松软的沙滩为地基建造摩天大楼，其必将存在随时崩塌的风险。判决意见和逻辑推理不过是为了使判决合理化，其目的仅仅在于修饰，以欺骗法律外行人。那种由规则推出判决的理论，在很长一段时间里，不仅迷惑了学者，也迷惑了法官。人们能够理解一位非专业人员关于司法确定性的幻想，但却不能原谅这样的幻想出现在一位司法工作者身上。

最后，法律的确定性也不符合社会实际。抽象语言无语境，而个案却有具体情境。无论是先前判例的产生过程还是法律的制定过程，事实上都是以当时的具体情境为背景，但之后运用先例和法律规则的法官却并不明晰。鉴于具体语境的差异性，教义上的规则可能并未考虑到后续案件的情况，这种情况在快速变迁的时代显得尤为常见。随着时光流逝，形形色色睿智的、现代性的和犀利或明晰的言辞的规则一个案子接着一个案子瞄准了诉讼情境和令人困惑的情景类型，以及差不多各种各样类型的情境，从质量上乘的规则到强人所难的一致性规则，传继下来的相应规则对应了相应的需要。由于法律是停滞的，而社会是变动不居的，因而法律在某种程度上会与社会脱节。于所有自身持续发展的社会中，法律的不确定性皆无法幸免。这时如果再执着于法律的确定性，将对人类社会的发展有害。

弗兰克的事实怀疑主义

与卢埃林不同，弗兰克对于法律不确定性的叙述主要集中于法庭确认的事实上。弗兰克论述到：“司法在相当层面上是复杂的和易变的，这存在于过去、现在与将来。”其将鼓吹司法确定性、稳定性的传统学说称之为“基本法律神话”——认为司法是客观明确的这一观点并非是理性的观点，而应该被归为虚假的神话叙述，并且认为只有有限程度的法律确定性才可以被获得。弗兰克认为“在任何情况下，在法官做出相关裁判之前，‘司法’必然是未确定的，没有人可以准确预测法官将如何判案。……在（最高）法院做出最终裁判之前，谈论有关该案件的成文法律法规，或双方当事人拥有的既定法律权利，都是没有意义的。”

弗兰克认为产生这种“基本法律神话”的原因是源于一种“父权情节”——“简而言之，我的部分解释是，这种需求（要求法律确定性）部分源于人们将幼儿时产生于家庭的情感态度持续到了成年时期。我认为，这种要求由成年人提出时，表明了其情感上的不成熟，这种不成熟的部分原因是过度时长的对父亲的情感依赖。”弗兰克认为人们之所以会对法律确定性产生依赖是源于一种对父亲的依赖。人们相信法律的稳定性，无非就是像人们在儿童时代习惯于听命或依赖父亲这一稳定可靠的支持。法律在外表上完美地充当了一个完善的、绝对正确的父亲。他的判断和命令终结了原先的失序情形，重塑了秩序，他的法律和命令是客观的和可预测的。由此，就塑造了司法确定性这样一种法律神话，这是人们渴望的一种幻觉。这为成年后走入社会中面对变化无常的社会而感到恐慌的人们提供了一种心理慰藉。人们在成年以后，一旦遭遇动荡和惶恐，仍寄希望于“重新发现父亲”，通过父亲的替代物来消除心中的不安感，以营造一种稳定的氛围。信奉这种神话的人不仅囊括普罗大众，而且还有律师、法官等专业法律职业者。只有类似霍姆斯法官这般的天才型人物，才能褪去身上的“父权情节”，成为一名成熟的法学家。然而，“法律确定性”在弗兰克眼中是不现实的，也是不符合现代精神的。现代文明需要有一种不受父亲管束、独立自主的精神，其是一种成熟的精神，不能受到儿童心理的拖累与影响。法律倘若要符合现代文明的需要，便不得不使自身符合现代精神。人们如果想走入现代社会，就必须首先从这种儿童心态中走出来，抛弃对于“法律确定性”神话的崇拜。

而作为法律的现实——法的“不确定性”，弗兰克认为其源于以下两个原因：

首先，法律应对的是复杂的、变幻莫测的人类关系。而在我们生活的这个万花筒时代，这种情况比以前更甚。普遍性的法律规则并不能适应于具体多变的个案，唯有流动的、可塑的、或有限程度确定的法律方可适宜人类的这种关系。即使在过去变化相对缓慢的社会里，人们也从来无法制定出能预测所有可能情况并在先加以规制的、无所不包的、亘古不变的法律规定。那在人与人之间的联系愈发复杂的现代型社会，这个“法律基本神话”就更加不可能了。人类工业革命以来，工商业的发展使得人类社会生活瞬息万变，这使得创造一种以后可以用来处理所有相关社会问题的法律法规的这种期盼，只能成为一种不切实际的想法。当人际关系不断在改变的时候，法律关系不可能一成不变。

此外，弗兰克更为突出的观点在于他不单单认为法律法规是含混不定的，而且经由法律程序确定的法律事实也是不确定的，弗兰克将其称之为“事实怀疑论”。弗兰克认为“大多数的书说的好像法院工作的主要困难是确定什么法条应该被适用，法条表达的意思是什么（它们的内容和解释）。但是初审法院的另一个职责——事实的认定是一个更困难、更为人所困扰的问题。”所以也正是事实认定的不确定性主要引起了法律的不确定性。弗兰克认为审判中的事实并不是实际发生的事情，它最多只是初审法院——初审法官或陪审团——觉得发生的事。其将法官个人的人类心理特质几乎提升到法律决策中关键因素的地位。针对法律形式主义将法官称之为售货机的观点，弗兰克针锋相对地质疑道：“法官是不是也是一个普通人？”法官既然也是一个普通人，那么其必然也有常人所存在的那些缺陷，他就不可避免会被个人的感性因素所影响甚至犯错误。法官和陪审官在案件事实认定的过程中会有大量的非理性的个人因素介入，各个法官和陪审官的阅历、特质、性情与习惯都是不同的，并且他们还会受到当事人、律师和证人的影响，以至于他们认定的事实很大程度上会与实际脱节，带有大量的自身主观因素。他自身的既往人生经历，可能会使他对金发女子、对有胡茬的男性、对来自南方的人、对意大利人、对英国人、对水管工人、对传教士、对大学应届毕业生以及对民主党人，所产生的反应有一些不同的个人特征。某种脸部的痉挛、咳嗽或者身体姿态都也许会引发他们的相关记忆，以产生厌恶或者欣喜的感觉。当初审法官伴随着这种脸部痉挛、咳嗽或身体姿态在庭审上听取证人证言时，他的相关回忆可能会对相关证人的证言或庭审后对这些证言的回忆产生影响，以使该法官对该证人证言的关键性和可靠性程度作出不同的评价。因而，过去公认的判决公式——R（规则）×OF（客观事实）=D（判决）为弗兰克所否认，其认为更为真实的判决公式应该为R（规则）×SF（主观事实）=D（判决）。弗兰克进一步论述到，法官的判决过程也不是传统法律学说所宣扬的“由法律规则和事实到判决的过程”，真实的法官判决过程是先得出判决结果，再想办法用法律规则与主观事实去论证它。法官靠直觉而不是理性，靠预感而不是合理化来作出判决。理性只会在裁判理由中显现，对裁判的决定性推动力量是对具体司法裁判中何为正误的直觉性灵感。弗兰克引用了哈奇森法官对于自己判案过程的相关表述——“在我浏览了所有的相关材料，并对其进行适当的思考之后，我就开始充分发挥我的想象力。我进入冥想状态，等待着灵感找上门来。这个灵感就是解决相关案件的直觉的火花，它可以把法律问题和司法判决联系起来。”法官的裁判组成了法律，而这些裁判又往往以法官的灵感为依据；法官找寻其灵感的方式是司法裁判中的重中之重，引发法官灵感的东西便制定出了法律。所以，实际上法律规则不过是法官们证明其由预感产生的判决结果“正确”的论证工具而已，其是为了“通过批评者”的检验，法官们并不尊重法律规则。法官在作出判决的时候并非在表明真理，而单纯是为了处理问题。假如他的判决之后被上级法院推翻、驳回，那绝非意味着判决错误与否，而不过是不尽人意罢了。

小结

通过上述的阐述，可以发现，虽然卢埃林和弗兰克对法律不确定性的整个论述基点不同（前者为法律规则，而后者为法律事实），但是他们认为的产生法律不确定性的原因却有重叠的地方，将其二者观点整合，可以概括为以下三点：

1.法官的“个性”和“偏好”对法律规则的解读和法律事实的确定会产生重大的影响，从而导致法律适用的不确定性。

2.变动不居的法律规则适应不了快速变化的现代社会，从而产生法律的不确定性。

3.人类语言本身存在的模糊性导致的法律不确定性。

而近些年来，法律界一再宣扬大数据在司法中的类案审判应用可以提高司法判决的确定性。这不禁引发联想：是否大数据类案在司法中的应用可以解决上述存在的三个问题，从而打消卢埃林和弗兰克对于法律判决确定性的质疑。

二、大数据类案审判可以提高司法的可预测性

伽利略认为所有可量化的都要量化，对那些不可量化的，也要想办法让其变得可量化。判决的可预测性是树立司法公信力的社会基础。虽然不可否认的是，卢埃林、特别是弗兰克的观点存在一定的偏激性，但从现实角度看，法律的不确定性现象在司法实践中确实存在。大量“同案不同判”的状况正在恶化司法在人民大众中的形象。司法的无常才是最糟糕的。如果判决总是如同卢埃林和弗兰克所说的那样，变化无常，无从知晓，人民群众对于法院审判的信任程度必然削弱，最后就会导致公众违法现象的大幅上升。因为，法律被遵守的前提是良法的存在。而良法就是以人民利益为诉求并清晰明确的法律。一个模糊不定的法律存在于社会中，必然导致法治社会无从谈起。故排除、至少削减法律的不确定性显得尤为必要。而要想预知未来，必先了解过去。大数据类案的应用恰好可以对“了解过去”发挥很大的作用，从而“预知未来”。在这个过程中，大数据类案可以很好地减少法官的“个性”和“偏好”对于法律规则的解读和法律事实的确定的影响，并在一定程度上减少因人类语言本身存在的模糊性所导致的法律不确定性。

大数据人工智能的整个运作过程分为大数据收集、大数据导入与预处理、大数据统计与分析和大数据深度挖掘。其通过对数据有选择性地收集与导入，并进行一定处理与分析，从而得出结果。故整个大数据运作过程中最为重要的就是数据的选择和处理数据的程序。大数据类案审判也是通过这两个步骤提高了法律的确定性。通过大量相关案例的导入和选择，大数据程序在结合这些案例的证据、事实、法律依据、判决结果的情况下可以对现有案例作出一个判断和取舍，从而帮助法官更好地理解法律语言的含义，并且用大量的先前案例来约束当下法官的判案，防止法官因为其“个性”和“偏好”滥用自由裁量权。其本质上是通过运用前述案例来约束法官之后的判决，从而在事实与法律规范不能完全相适应的情况下保证法律确定性的实现。

但是还应该注意到，大数据应用的好坏会影响到法律确定性的实现程度。为了提升大数据应用中的法律确定性，我们应该关注案例的选择以及处理案例的大数据程序的建构这两个方面：

首先，作为预测根据，过往判例的数量越多，稳定性越强，集中趋势越显著，可预测性就越强。过去囿于现实条件的局限，基于数据的分析都是建立在随机样本的基础上。基于统计学的基本原理，统计结果的合理与否和数据样本的数量多少并没有直接关系，而是和数据样本选定时的随机性息息相关。数据样本选择过程中的随机性越大，其统计结论的可靠性也就越强。这是受制于过去的技术条件而不得已作出的选择。反映在法院审判上就是法官在过去往往是采用几个类似案件作为参考：英美法系国家表现为下位法院审判时对于上位法院和本法院之前判例法的服从与遵守；而大陆法系国家的法院多把这类案例作为非正式的法律渊源进行参考。而在大数据时代，保证结果精确性的不再是随机性，而是数据的巨大性。超越人脑数百倍运算能力的计算机可以对大量的数据进行总结和分析，从而得出法官想要的答案，突破了人脑过去分析案件数量狭小的局限性，所以导入的相关案例越多，得出的结果也就越精确。《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》的第3条也提出要依托中国裁判文书网和审判案例数据库进行类案审判的大数据建设，这可以保证案例大数据源头的多样化与海量性。

其次，除了保证案件大数据的数量之外，还应该保证其质量。目前法院公开的裁判文书往往只包括了案内因素的内容，而没有包括案外因素的内容。正如卢埃林和弗兰克所说，法官的“偏好”和“个性”会对法律规则的理解和法律事实的确定产生重大的影响，故这些案外因素也是不得不考虑的内容。工作量的增加、其他行业人员的质疑、同事关系的相处、休闲时长、他人对自己的尊崇、对社会可以施加的影响、自我价值的实现、名誉、升职的机会等等都会对法官的审判产生巨大的影响。故此，除了关注中国裁判文书网上的文书之外，还应当关注每个案件的案外因素与法律要素的权重对比关系。通过问卷的方式搜集相关的数据，把这些数据也作为分析的大数据使用，进行处理，得出结果。

此外，应在每次修法后对有关案例进行整理和剔除，以防止已经被修改或者废止的法律继续适用于后续的案件审理中，这也是“法不溯及既往”原则的体现。由于过去案例适用的是过去的法律，而我国是一个成文法国家，法院审判要严格地遵守现行成文法的规定，故如果案例大数据中继续保留大量的过时案例，法官在审判的过程中再将这些大数据产生的结果作为审判参考和依据，将会对我国的法治造成伤害，实际造成了法律的溯及既往的使用。所以，在每次的法律修改之后，都必须进行大规模的案例大数据审查工作，使那些适用过去法律的案例不再被作为大数据来源使用。

接着，应该保证大数据程序对于案例大数据的选择既精确又不过于死板，注重法律措辞与社会措辞的区别。通过不断的大数据在审判中的应用，结合大数据人工智能的自我学习技能，使人工智能不断地学会理解人类对于一些法律概念和法律措辞的理解，并且紧跟上最新时代的解释。例如，“婚姻”这个概念的理解在过去的社会中普遍被认为是异性之间的结合，这也是大多数国家当下婚姻法的描述和理解。但是在一些已经使同性婚姻合法化的国家，同性别的人类之间地结合在法律上也被视为“婚姻”，但他们的社会对此概念的接受度却往往存在一定的滞后性。就此，可以发现，法律概念和措辞可能会与世俗概念和措辞存在一定的偏差，并且法律概念和措辞也不是一成不变的，而是会随着时代的变化而出现一定的变化。故应明晰大数据在审判中的应用还是应该注重法律表述与社会普通表述的不同。而关于法律表述应对时代的变化这方面，大数据人工智能强大的自我学习能力应当可以予以解决。

最后，注重区分刑法案例大数据与其他案例大数据的不同运用。由于刑事审判的罪刑法定原则，刑事案件的入罪门槛明显高于其他案件的审判门槛，故不宜将刑事案件的大数据应用推理与其他案件的大数据应用推理相提并论。在大数据程序的建构上，刑事案件必须更为严格，以防止不利于当事人的溯及既往和类推的产生。在大数据程序得出结果之后，法官也只能当作参考，要尽可能加入自己的判断和思考，并且要有确切的论证来排除掉不利于当事人的溯及既往和类推。特别是要注意防止不利于当事人的类推产生，大数据在审判上的运作机制本质上是比较大量案件间的证据、事实、法律依据的过程，其容易产生大量的类推，故在刑事审判中的运用要特别加以关注，以免违反罪刑法定原则。

三、绝对的司法确定性不可能存在

大数据类案的应用确实可以提升司法的确定性，但是绝对的司法确定性是不可能存在的。甚至从某种程度上说，一定程度的司法不确定对于法治的发展反而有好处。因为，情境感与具体个案及其所涉之常理、智慧密切相关，个案公正和实质正义都是在特定的情境中得以实现的。法律不仅要服务于法律的内部需求（如法律规则本身应拥有较高质量，且法律规则之间应逻辑协调），而且还要服务于实际社会中（非处于法律本身）的一些要求。一方面，法律法规之间是存在一定界限和差异的；另一方面，法官有权利且有义务在法律法规之间做出自己的判断。这种判断很大程度上取决于社会经济利益之间的优位性比较。作为一个现实主义法学家，卢埃林正是将法律作为社会的一部分来看待和研究的。人类社会在不断变化，那么稳定不变的法律只存在于静止的社会之中，而不存在于变动的社会之中。关注法律这一工作，作为理论——方法的一个特点，具有将法律（如社会——文化制度的所有其他组成部分一样）作为一个‘分制度’而与整体联系起来的优点。这是给认为法律系统自成一体的法律规范中心主义的谬误开出的一剂良方。其认为，“法律的确定性”对于大多数法律工作者而言意味着他们可以直接通过演绎推理将法律规则适用于具体案件。然而这个想法是不实际的，在任何不断变化的社会中，绝对确定的法律本身就不可能存在。传统法学理论最大的缺点就是简单地将法律看成静态的，因而必然导致法对社会变化、经济变迁、道德转变缺乏适应性。而法往往追不上社会变化的步伐，诸如罪刑法定的教条、机械性的刑事诉讼程序和僵化的证据运用规则，已经成为刑事司法领域改革最大的阻力。在适用法律的过程中必须考虑到社会的具体情况，才能真正地实现法治原则。

所以，正如弗兰克所说，法律的不确定性并非一个什么不幸的或然事件。法律法规与法律事实之间的分离不但不应为人们所惶恐，而且其“随着不停演变的现实环境、行业与政治情况”，“拥有重要的社会价值”。卢埃林提及的导致法律不确定性的法律语言本身存在的模糊性（特别是法律规定中原则性的条款）反而为法律适应社会现实打开了方便之门，不宜对其进行全面细化，事实上也不可能对其全面细化（因为在一切的经验范畴……都存在着日常语言所能提供的指引上的止境，这是语言所固有的，而法律规则本身得靠语言来承载）。其是法律适应于社会现实的最主要途径。法官总是能通过各种解释方法和语言艺术来解释法律规则，规避掉法律规则上那已经陈腐的规则，从而创造出新的适应于当下社会的法律规则。

法律应当成为实现社会价值的桥梁，人们应以法律实施的实际效果来评价其优劣，即法律是人们治理社会的一项工具，是用来调整人类行为并促进理想行为的一种方式。法律技术总是从属于社会理想。如果受到类似目的的驱动，技术上最不同的法律制度可以达到类似的社会目的；另一方面，法律技术的最大的偏好没有给出与目的不同的和谐与合作的基础。这在当下的大数据时代也不例外。因为法律在现实面前总是存在一定的滞后性，所以经常修订法律法规是十分有必要的，这可以让法律回应事实层面上存在的一些社会议题，从而让法律根源于社会生活并接受社会需要的检验。故如果死板机械地严格遵从大数据对案例分析的结果，遵循之前的案例、之前解释法律的方法、之前确定事实的方法来审判案件的话，将很可能产生法律与现实生活之间的脱节。在此，卢埃林的“宏大风格”观点可以提供一定的启迪。卢埃林认为法庭审判中存在“宏大风格”与“形式风格”两种风格。前者是指对法律理论进行不断革新的风格，而后者是指对于既往判例、法律法规保守遵循的风格。其认为现实中的审判应该遵循“宏大风格”，即法官可以从先前的案例中提取出具有普遍而显著意义的原则，结合当下规则的可能后果，根据智慧、正义和情形感来理性思考当下规则的使用。其与过去的原则紧密相连，但是又在其基础上有所突破有所创新，可以弥补法律和社会现实之间的裂痕。死板遵循已有规则的“形式风格”是不可取的审判风格，其必然造成法律与当下社会的脱节。故在运用大数据审判案件的过程中也应该注重对于先前案例大数据引导出的结果的灵活适用，提炼出其对当下有意义的原则，并在该原则的基础上与当下规则结合，从而做出符合社会当下现实的判决，而不是产生一些与社会严重脱节的判决。

四、大数据时代下大陆法系的审判方式将向英美法系逐渐靠拢

卢埃林认为法律就是处理争议的官方行为，那些负责法律实施的人们所做的有关争议的事就是法律。弗兰克更是认为司法决定和司法判例就是法律。在所有情况下，法律或许是：（1）实际的法律，即过往对于某一案件作出的判决；或者是（2）盖然性的法律，即对一个将要作出的判决的预期。不可否认的是，作为美国这种英美法系国家的法学家，卢埃林和弗兰克一定受到了强烈的判例法文化的影响才得出了上述结论。但是从大数据时代的角度去思考，卢埃林和弗兰克的观点却不无道理。因为大数据应用于司法实际上处理的就是大量的过往案例数据，而司法大数据的结果又作为当前裁判案件的参考，其实际是把大量过往案例作为了当前案件的参照物，必然导致过往判例在审判中作用的提升。司法大数据的应用甚至可以使这些案例大数据成为事实上的法律，从而使大陆法系的审判方式与英美法系的审判方式逐渐相近，使其向英美法系靠拢。

英美法系的判例法

英美法系也被称作判例法系，因为不同于大陆法系，其最为主要的法律渊源就是判例法，成文法反而处于补充性地位。英美法系的判例法普遍具有约束力和说服力两种效力。约束力即“遵守先例”原则，其指下一级法院在遇到基本事实相同或者近似的案件时，必须援用上一级法院乃至本法院之前对相同或者近似的基本事实所作判决中适用的法律规则，先前判例拥有必须被遵守的效力，但是下级法院先前作出的判例不必为上级法院审判时所遵守。值得注意的是，这个先例能否成立与法院层级有关，比如英国的治安法院和郡法院的司法判决就无法作为任何先例。且在极个别情况下，法院拥有推翻自己之前产生的判例对自己的约束力的权力，比如英国的法院可以在先例运用于当下会产生不公正时，推翻自己先前的判例对己的拘束力。而说服力则是指软性影响，并没有必须被遵守的法律义务。在美国，其他司法辖区法院的判决与相同司法辖区同样级别法院的判决拥有说服力。这种影响的程度由多个因素决定，例如：（1）判决作出法院的级别；（2）法官私人的名誉；（3）先例中原则与规则的阐释境地；（4）先例与待判决案件的类似性等。英国枢密院司法委员会的先例也属于说服力性质的先例，但是事实上英国上诉法院和高等法院却频繁参考。此外，英国也频繁参考苏格兰、爱尔兰、自治领地等的最高法院的先例和美国联邦及各州最高法院的先例，但这些先例也不存在法律上的约束力。它们只具有劝导性功能，而不具备权威性效果。

大陆法系的判例

与之相对，大陆法系常被称为法典法系，因为大陆法系往往以成文法为法律的主要渊源。然而其并非意味着判例在大陆法系国家中无法作为法律渊源存在，无非其往往作为非正式的法律渊源而存在。格伦顿等教授认为判例是一种“辅助性渊源”，在成文法和习惯缺失、模糊或不完备时，可以适用于判决，但其没有拘束力。故在大陆法系和英美法系之间有“判例”和“判例法”之别。在我国，判例就是以非正式的法律渊源而存在的。其往往只有参照效力，而不具有直接作为法律依据的效力。法国的情况与我国差不多，《法国民法典》第5条、第1351条的规定就是这一原则的体现。

但在一些其他大陆法系国家和地区，一些判例存在可以作为正式的法律渊源的情况。例如，德意志联邦宪法法院的判决对除本院外的所有司法和行政机关有效。联邦宪法法院的判决具有法律上的约束力，其他法院的判决不能与之抵触，除非其经过特别审议程序进行修订或撤销。在西班牙，一群对相同法律问题有类似意见的判决具有法律约束力。

而在一些其他大陆法系国家，判例尽管不作为法律的正式渊源，但却有事实上的约束力。例如，在希腊，没有判例有约束力的规定，但在最高法院某个庭要求背离先前判例时，必须将案件提交法院会议解决。意大利最高法院1983年12月3日发布的第7248号判决说道：“背离最高法院先例的下级法院法官，负有说明理由的义务，并且要提出可靠的、能说服他人的理由”在日本，如果要背离先例，该庭应上报给大审院长，大审院长根据这份报告和案件的性质，命联合民事总庭、刑事总庭或民事及刑事总庭重新审问及裁判。

可见，判例具有约束力——无论是法律上的约束力还是事实上的约束力对于大陆法系来说毕竟还是例外，大陆法系的法律渊源主体依旧是成文法。然而纵然是如此，为了避免判决被二审法院推翻，大陆法系的法官通常依然会关注上级或同级法院的有关判例。故此，从审级监督的角度也不得不说判例对于大陆法系的主流判决影响依然是巨大的。

我国的案例指导制度

我国作为一个成文法国家，在判例方面最为典型的制度就是案例指导制度。这个制度直到2010年才被推出，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》的第7条对案例指导制度作出了规定。但后续，对于该规定中“应当参照”应作何理解曾在学界引起极大的争论。学界的争论主要分为两派，一派认为“应当参照”的意思就是指导性案例必须像法律那样被适用，且指导性案例也是由最高人民法院确定和发布的，所以其效力与司法解释等同；另一派认为“应当参照”的意思是说指导性案例必须被作为裁判理由参考，而不是作为法律依据被援用，这是由我国作为一个成文法国家和我国宪法、立法法对法的形式的相关规定决定的。直到2015年6月2日，最高人民法院颁布了《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》，其第十条才终结了这一争论，指导性案例就此确定为我国的非正式法律渊源，并没有上升到正式法律渊源这个地位。

对于“应当参照”如何理解，最高人民法院研究室胡云腾主任也有过一段论述：“应当就是必须。当法官在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照的，必须有能够令人信服的理由；否则，既不参照指导性案例又不说明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭，显失司法公正的，就可能是一个不公正的判决，当事人有权利提出上诉、申诉。”这一表述也在后来贯彻到了《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第十一条中。该条款确定了法官在办理案件过程中必须参照指导性案例，并且在相关当事人引用指导性案例作为诉讼理由的情况下有解释是否参照了指导性案例及其理由的义务，使胡云腾主任的有关表达确立到了法律层面。可见我国的案例指导制度本质上拥有的是与日本、意大利、希腊类似的事实上的约束力。

但是还应注意到的是，虽然指导性案例只具有事实上的约束力，但是其在法律渊源中的效力位阶又明显高于地方性法规。可见《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第12条第1款，其表明指导性案例虽然不是正式的法律渊源，只具有“参照”的效力，但是由于其发布主体为最高人民法院，其在法律渊源中的效力位阶依然高于地方性法规，只低于法律、行政法规和司法解释。这一点是其比较特殊的地方，甚至可以说案例指导制度因为这个条款已经突破了一定事实上的约束力，向法律上的约束力靠拢。

大数据类案的应用使判例的地位大幅提升

在上文中，已经提到大数据的运作过程为大数据采集、大数据导入与预处理、大数据统计与分析和大数据挖掘四步，而在这个过程中核心中的核心必然是大数据。而大数据在司法中的应用就是由大量的案例来充当这个大数据，所以其导出的结果毋宁说是大量案例分析处理之后的结果。该结果以大量的先前案例为基础，总结出大量的先前案例的规律。因此，如果大数据在司法中获得广泛应用，其必然的结果就是先前案例的地位实际上得到了提升。根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》的第7条、第8条、第9条第2款可见，我国案例大数据的地位已经提升到英美判例法的说服力水平，即虽然法律没有规定法官一定要适用这些先例，但是要求法官需要做类案检索说明或制作专门的类案检索报告。甚至如果之后法律更近一步，作出了一定的相关规定，其甚至会向着大陆法系判例事实上的约束力方向前进，即如果要背离司法大数据的结果应负一定的说明义务或经过一定的程序。这与英美国家相对重视判例法，轻视成文法的审判传统有着异曲同工之处。

然而大数据在司法中的应用确实是会提升判例在整个审判过程中的地位，并且使大陆法系国家的审判越来越向英美法系国家的审判靠拢，但是却不可能升级到有法律上的约束力的阶段。因为这意味着大数据应用于司法得出的结果必须为法官审判所遵守成为一个一般原则，这将使大陆法系国家完全丧失自己的成文法审判传统，不尽可能。

大数据类案审判中普通案例与指导性案例的互补作用

《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》中提到类案检索的一般范围，包括最高人民法院发布的指导性案例、典型案例、裁判生效的案件、本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件以及上一级人民法院及本院裁判生效的案件。但是和《最高人民法院关于案例指导工作的规定》与《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》的原则一致，这个意见对指导性案例和其他案件进行了区分，即指导性案例“应当”参照、其他案例“可以”参照。其实这二者各有其存在价值，可以实现一定的互补作用。

因为指导性案例有一个要求，就是《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第1条的规定。由此，其虽然可能由层级比较低的法院作出，但是其实际已由最高人民法院汇编整理并统一发布，拥有了最高人民法院的权威性，这或许也是指导性案例“应当”参照的原因。指导性案例具有事实上的约束力，甚至附带一点法律上的约束力，最高人民法院可以通过这项制度在一些重要的审判事项方面对各级人民法院的审判做到指导和统一，从而防止同案不同判、损害司法公信力现象的产生。但指导性案例毕竟数量有限，没办法涵盖到所有方面，所以其他类案应用于司法也存在了一定的用武之地，其可以对指导性案例没有包含的案件起到一定的参考和理解的作用。故二者目前都分别存在自己的优势和劣势，能够达成优势共享。

结论

美国以卢埃林和弗兰克为代表的现实主义法学观点虽然已经提出了近一百年，但是在当代的大数据时代仍然有一定的价值并启发人们的思考。其关于法律不确定性的论述可以为大数据类案应用于司法所补足。其关于法与社会结合的观点又使我们明白绝对的法律确定性并非一剂良药，故对于大数据类案应用于司法的结果不能绝对地死板继受。其关于法律为法官判决的观点在大数据时代下，在大陆法系国家也在慢慢变为现实，大陆法系正在审判方面逐渐向英美法系靠拢。我们应在其观点的启发下合理适当地运用大数据类案审判，发挥其长处，规避其短处，并与我国的指导性案例相结合，从而为我国的公正司法服务，提高我国的司法公信力。

原标题：《黄城丨从现实主义法学谈大数据类案审判》

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