樊竹沁｜网络游戏直播的著作权问题探析——以游戏运行画面性质为切入

原创 樊竹沁 上海市法学会 东方法学

樊竹沁

华东政法大学硕士研究生

要目

引言

一、游戏运行画面的作品属性

二、游戏运行画面著作权保护

三、游戏运行画面著作权边界

结语

网络游戏直播领域争讼案件频发的问题根源在于游戏运行画面法律性质不明。不同于游戏直播画面，游戏运行画面是指仅通过调动游戏内设指令便可在终端屏幕上呈现的包括伴奏在内的游戏动态画面。游戏开发商实施了最底层的创作行为，故而符合独创性标准的游戏运行画面构成视听作品，其著作权人为游戏开发商。如果玩家也实施了个性化的创作行为并符合独创性标准便可以构成演绎作品。我国选择综合性保护模式保护游戏运行画面，并用广播权规制未经许可的游戏直播行为。对于游戏直播是否构成合理使用，法院应综合分析四要素，其中可转换性为判断要点。为更好地平衡社会公益和著作权人权利，游戏直播领域需要引入法定许可制度。

引言

近年来网络游戏佳作频出，吸引了大批用户为其“一掷千金”。而随着人们的思想从“玩游戏”转变为“看游戏”，网络游戏直播行业也发展迅猛。根据前瞻产业研究院整理的资料可知，2020年中国游戏直播市场规模达到343亿元并预计将持续增长。由于缺少相应法律法规的精准规制，高盈利却尚未完全成熟的网络游戏直播行业在利润增长的背景下争讼频发，各方主体各显神通只为率先抢占游戏直播市场。2015年，“上海耀宇诉广州斗鱼案”可谓是一石激起千层浪，在一审法院适用反不正当竞争法裁判该案后，有观点竟直接回避了游戏画面的著作权问题，试图仅用反不正当竞争法以规制新兴市场。但是，反不正当竞争法一般条款的盲目适用会造成司法审判陷入不确定性的困局，况且避重就轻不仅不利于游戏产业的蓬勃发展，也不能体现著作权法对新兴事务的包容态度。对于网络游戏直播领域是否需要著作权法予以规制，如何适用著作权法予以规制，应聚焦于著作权法本身及其基本原理。

在处理网络游戏直播领域著作权权属纠纷时，裁判者适用法律困难的问题根源在于游戏运行画面性质不明。网络游戏直播领域涉及游戏开发商、游戏主播、直播平台、赛事组织者等多方法律关系，而游戏运行画面性质不明导致各方权益边界模糊，因此在新著作权法实施的背景下，本文将以游戏运行画面的性质为出发点，明确游戏运行画面的作品属性和权利人身份，期以推动网络游戏直播产业可持续健康发展。

一、游戏运行画面的作品属性

游戏运行画面概念辨析

当下的网络游戏早已突破早期纸牌游戏的雏形，大多拥有精致的画面、动听的伴奏和严密的故事情节等。著作权法意义上的网络游戏是作品类别中的计算机软件，即一系列玩家不可见的指令序列。该计算机软件是由游戏开发商所独立创作的智力成果，自然由游戏开发商享有著作权。而通过指令序列运转所产生的普遍意义上的网络游戏，以画面、音乐、字幕等形式呈现在玩家眼前。游戏运行画面便是指仅通过调动游戏内设指令便可在终端屏幕上呈现的包括伴奏在内的游戏动态画面。游戏运行画面不能孤立看待，游戏运行产生的视觉上的画面和听觉上的伴奏及人物对话等都应被包括在内。游戏运行画面并不要求有玩家的参与，在没有玩家操作情况下的游戏内设场景动画、人物细节动画等也属于游戏运行画面。游戏静态画面不属于游戏运行画面，且由于网络游戏直播节目通常不会仅对单纯的静态画面进行直播，故其不在本文的讨论范围之内。

游戏直播画面不同于游戏运行画面，其是基于互联网技术实时制作并传播的游戏连续动态画面。当游戏主播将自己操作游戏的画面向不特定第三人进行直播，而未在画面之余增添其他个性化表达时，此时所呈现的游戏直播画面与游戏运行画面相同。极少情况下游戏直播画面是等同于游戏运行画面的，因为游戏主播为了吸引流量，提高自己的知名度，通常会在游戏画面上融合自己的视频框、贴纸、水印等其余表达形式。区分游戏运行画面和游戏直播画面的意义在于明确论证客体，也即游戏运行画面的性质认定环节无需考虑游戏直播要素。有观点将游戏运行画面和游戏直播画面统称为“游戏画面”以整体论证其性质。实际上，两种画面不仅性质不同，两者之间可能还会存在侵权问题，所以这种结合极易导致两种游戏画面的混淆，从而难以明确论述中心。游戏运行画面的性质认定是网络游戏直播领域一切著作权问题的出发点，只有明确了游戏运行画面的性质和权利人之后，才能解决游戏直播节目是否侵犯游戏运行画面权利的侵权问题。而游戏直播画面的性质和权利人的认定不仅涉及其是否侵犯游戏运行画面权利人权利的问题，更与游戏转播侵权问题和游戏直播利益分配有关。两种画面关涉不同法律关系，不能混为一谈。

在“奇迹MU案”中，上海浦东法院以特定游戏画面中玩家所做的贡献活动为标准，区分了电子游戏整体画面和实时游戏画面。法院区分两种画面意在将侵权法律关系客体限定在仅有电子游戏作品本身运行所展现出来的“电子游戏整体画面”。然而凡是游戏必定具有交互性，而交互性便天然要求有玩家的参与。即使是所谓无需玩家参与的“电子游戏整体画面”，也必定是由具体的某个玩家或者抽象的玩家群体运行程序以将其呈现于终端。法院所确定的由玩家贡献活动来区分画面的标准本身就存在模糊性，既然“电子游戏整体画面”也离不开玩家的操作，那么所谓贡献活动的标准该如何判断？玩家操作使得内设程序运转产生的画面是否为玩家贡献，玩家在游戏开始的建模中制作的游戏人物出现在游戏画面中是否为玩家贡献？类似问题比比皆是，可见此标准具有天然局限性。法院采用该模糊的标准确定论述对象为“电子游戏整体画面”的真正目的，在于判断“电子游戏整体画面”的性质和权利归属。而根据前文分析，“电子游戏整体画面”本身定义便存在模糊性和不确定性。实际上，无需区分电子游戏整体画面和实时游戏画面。该分类以常识概念回避了真正著作权法上的判断难题，也即在游戏开发商和游戏玩家都对游戏运行画面的呈现均有“贡献”的情况下，究竟谁才是游戏运行画面的权利人。

可交互性带来的质疑

判断游戏运行画面是否为作品的标准应聚焦于法条本身，但是新颁布的著作权法也未明确规定游戏运行画面的性质。根据著作权法第3条的规定，作品应当具有独创性、可复制性和合法性。游戏运行画面是可被感知的外在表达，可以通过截图、录像等手段予以复制，故而具有可复制性。而关于独创性要件，学界和业界素有争论。由于个案法律事实不同，独创性没有明确具体的标准，唯需明确的是，独创性应从程度角度予以理解。从比较法的视角观察，不同国家对于特定类型的作品要求的独创性程度不同，相同的表述在一些国家被认为是“有”独创性，而在另一些国家被认为是“没有”独创性。这恰恰说明了，由于每个国家对独创性“程度”的要求不同，才会出现同一作品在不同国家有不同定性的情况。并且，独创性是一个抽象概念，并非像实在的物体一样有准确的计量单位，只有从独创性程度的角度去理解一个作品，独创性才会有其意义。

在“网易诉华多案”中，华多公司主张游戏运行画面不具有独创性，原因在于“《梦幻西游》游戏过程中90%的内容与故事情节无关，且涉案直播不展示或者主要不展示故事情节，游戏画面的呈现具有被动性”。由此可见，其论述思路为：①仅故事情节能体现游戏运行画面独创性，而涉案游戏画面与故事情节联系较少，不具有独创性；②游戏运行画面是经由主播的操作而被动呈现的，具有不同于传统作品的可交互特性。可交互性要求通过玩家的操作将游戏开发商编写的底层代码以游戏运行画面的形式呈现于终端，因而会造成对新型创作技术和权利人身份的质疑。而法院的回答仅仅是从故事体系、具体玩法规则和整体艺术风格的角度出发，纠正了“仅故事情节方可体现独创性”的误区，却回避了当事人对新型创作技术的质疑。对新型网络游戏创作行为的分析，不仅能够为与时俱进的独创性标准提供参考，有助于确定游戏运行画面适格权利主体，而且还能为涉案作品是否构成实质性相似提供判断依据。

传统作品经由著作权人创作完成便可呈现在观众眼前，而游戏运行画面却需要经过游戏开发商编写底层代码再由玩家调动代码等等环节方可呈现于终端，这引发了对新型创作技术能否构成著作权法上的创作手段的质疑。根据洛克的“劳动理论”和黑格尔的“精神产品说”，创作是凝结在著作权指向的对象上的人的意识和行为。创作行为集中体现了创作者的自由意志，承载了创作者的思想感情。而创作技术只是创作行为表现的工具，推动着新的作品类型产生，例如摄影作品需要借助器械在胶卷等介质上记录客观物体，视听作品需要借助适当装置放映或传播画面。由内设计算机程序调动的游戏运行画面的独创性体现在包括画面、音乐和故事情节在内的整体画面中，不会因为新型创作技术和表现手法影响其作品属性。

只要承载游戏开发商的思想感情，反映了其意志和创作能力的游戏运行画面即可构成作品。只是游戏的可交互性模糊了游戏开发商的创作行为和玩家的操作行为，使得游戏运行画面权利人的身份存在争议。因为网络游戏市场体量庞大，游戏种类丰富多彩，故而不同游戏运行画面的独创性程度和权利人身份都不尽相同。学界大多通过区分游戏种类来界定权利人身份，但学者们区分游戏种类的标准莫衷一是，有的将游戏区分为竞技类游戏和非竞技类游戏，有的以游戏为玩家预留的创作空间和玩家的创作行为为标准进行区分。其中竞技类和非竞技类游戏的区分过于狭隘，难以将全体游戏予以妥善考虑，例如模拟经营类游戏也存在对玩家主观能动性和操作性的考验，却被认为是没有主观能动性的非竞技类游戏。“游戏创作空间和玩家创作行为说”先考虑游戏为玩家预留的创作空间，再考虑玩家的创作行为，有重复考虑之嫌。既然有玩家创作行为的存在，考虑游戏预留的创作空间的意义就不大了。可见，从游戏分类的角度思考权利人身份具有不完善性，而对权利人身份的判断仍应回归创作行为本身。

网络游戏开发商实施了最底层的创作行为，架设了游戏运行画面的框架和游戏规则。有观点认为，网络游戏开发商只是为玩家提供了创作游戏运行画面的工具和素材，而玩家才是利用这些工具和素材实施创作行为的主体。此观点忽视了网络游戏开发商的主观心理和客观事实。理性开发商投入大量人力物力，冒巨额风险开发游戏势必是为了吸引玩家，追求利润。就算该游戏给玩家提供了创作素材，这些素材本身也是由开发商创作，寄托了其思想感情。也许不同玩家个体操作游戏会得到不一样的画面呈现，但是整个玩家群体遵循相应的游戏规则均可得到主体相同的游戏画面。

不可否认的是，玩家在操作游戏的过程中也会实施寄托自己思想感情的创作行为，例如依自己的意志搭建房屋、编舞、行动等等。但是玩家的创作行为一定是在开发商所搭建的游戏框架内进行的，其不仅不能脱离原作品而且势必受限于游戏规则，故而基于玩家创作行为所呈现的游戏运行画面最多只能构成演绎作品。值得注意的是，玩家通过游戏所使用的技术方案属于“思想”的范畴，在我国尽管不能为“思想”所包含，但因其具有实用性而非独创性，也不受著作权法的保护。

二、游戏运行画面著作权保护

保护模式

明确游戏运行画面的作品属性和权利人身份有助于更好地保护权利主体，而对于网络游戏画面的保护，域外国家大致有三种模式。俄罗斯、意大利等国家采用计算机软件作品保护模式，通过将网络游戏软件进行计算机程序登记以确认著作权主体。该保护模式将权利人的权利局限在网络游戏底层程序，忽视了程序运行所产生的终端画面，与经济发展潮流相违背。网络游戏产业高度发达的韩国采用视听作品保护模式，将包括伴奏等在内的网络游戏画面视为视听作品，进行一体化保护。该模式过于强调网络游戏画面的整体性，忽视了网络游戏画面中每一个创造性元素的独立地位，容易造成权利主体利益分配不明的情形。德国、美国等国家采用综合保护模式，也即权利人有权根据网络游戏中不同元素的表现形式选择保护类别，游戏中每一种创造性元素均可根据各自类型分别获得保护，此种模式不仅对游戏资源库内的素材给予著作权保护，还赋予网络游戏运行画面以整体著作权保护。

我国《计算机软件保护条例》将网络游戏作为计算机软件予以保护，而没有单独规定游戏运行画面中音乐、美工等元素的作品属性和保护方式，形似采取了计算机软件保护模式。但音乐、美工等具有独创性的要素无需登记即可受到著作权法保护，故有观点认为权利人不能以游戏运行画面为整体来主张著作权，只能抽离各种元素单独主张著作权。但是，在选择游戏运行画面的保护模式时不得不考虑各种元素结合的综合性效果。例如，同时观看电影画面并听其伴奏和关闭伴奏只看画面的视听效果截然不同。游戏运行画面包含了多种要素，使其显现出比孤立各要素更饱满的表现效果，此效果当然也应受到保护。

新颁布的著作权法虽未对网络游戏运行画面保护模式进行详细规定，但是游戏画面符合视听作品的构成要件。著作权法将“电影和类的作品”修改为“视听作品”，虽然《著作权法实施条例》尚未修改，我国法上暂时没有对视听作品的定义，但是根据1989年的《视听作品国际注册条约》可知，视听作品是“任何由一系列有伴音或无伴音的已录制的相关画面组成，可被视觉所感知的作品，当有伴音时，还可被听觉所感知”。游戏运行画面便是由一系列有伴音或无伴音的画面组成，可为视觉或听觉感知的画面，与电影作品表现形式相同，可被视为视听作品。根据著作权法第17条，游戏运行画面属于电影作品和电视剧作品以外的视听作品，故而其著作权归属由当事人约定，没有约定或者约定不明确的，由游戏开发商享有著作权，但是剧本、音乐等作者享有署名权和获得报酬的权利，并且可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。故而，我国实际上采取的是综合性保护模式，游戏运行画面中每一种可独立元素的作者有权单独行使其著作权，而整体画面著作权归属于游戏开发商并由其行使。

专有权利

具有独创性的网络游戏运行画面属于视听作品，其著作权人为游戏开发商，因此游戏开发商享有著作权法第11条所规定的各项著作人身权和财产权，任何侵犯其专有权利的人都应承担侵权责任。在网络游戏直播领域中，大量主播和直播平台未经游戏开发商许可，便对游戏运行画面进行直播，由此引发了“网易诉华多案”等大量知识产权侵权纠纷。即使部分主播通过增加字幕、涂鸦、艺术字体等方式，在游戏运行画面上增添个性化要素，也不能改变游戏直播是以游戏运行画面为基础进行的事实。为更好地保护开发商的著作权，首先需要明确的便是未经许可的游戏直播行为是否落入开发商著作权规制范围内，或者说，何种专有权利能对该行为进行规制。学界对此争议诸多，有表演权、放映权、信息网络传播权、广播权或其他权利等等不同观点，或是主张扩张现有权利内涵，或是主张适用兜底权利，难以达成一致。

界定权利的前提在于厘清游戏直播行为的性质，游戏直播行为是游戏主播或直播平台通过互联网等介质，将其对各类电子游戏的游玩过程向不特定多数人进行同步传播，使其能实时感知游戏运行画面的行为。游戏直播行为的本质是通过互联网实现同步向公众传播画面的行为，可以落入新广播权的规制范围之内。著作权法（2010）中广播权条款来自于伯尔尼公约第11条，主要规制无线广播行为，以无线或者有线方式转播的行为和公开播放接收到的广播的行为。网络游戏直播并非通过广播的方式，而是借助互联网向不特定第三人进行实时传播。即使将“有线”要件扩大解释为计算机网络所使用的网线，游戏直播仍不符合收到无线信号后以有线方式“传播”的条件，故而原广播权规制范围不能涵盖游戏直播行为。新修订的著作权法扩大了广播权的内涵，使广播权可调整以下三种行为：第一，以有线或无线方式公开传播作品的行为，也即远程传播行为；第二，以有线或无线方式公开转播作品的行为，也即远程转播行为；第三，通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的行为，也即现场转播行为。通过著作权法第10条第1款第11项所规定的广播权和第12项所规定的信息网络传播权进行对比可以发现，广播权条款通过但书排除了交互式远距离传播作品的行为，使权利规制范围更为清晰。网络游戏直播行为可以通过非交互性技术手段，将以游戏运行画面为主体的游戏直播画面实时传送至不在现场的不特定人处，符合远程传播行为的要件，落入广播权的规制范围之内。

三、游戏运行画面著作权边界

合理使用

新兴网络游戏直播市场享有巨大且难以估量的利益，但这些利益或许是游戏开发商制作游戏时未曾考量的。有学者以此为理由支持限制游戏开发商的著作权，让社会公众共享利益。但是，对著作权的限制应从法条中寻找依据，不能脱离实证法空谈公平正义。著作权法为平衡社会公益和对著作权人的激励，规定了合理使用制度和法定许可制度，其中游戏直播领域尚没有法定许可制度的规定，而学界对于网络游戏直播是否构成合理使用的问题亦是众说纷纭。支持游戏直播构成合理使用的观点中，有认为游戏开发商的著作权应予限制以促进游戏直播产业发展的，有认为直播行为符合四要素标准的，有认为直播行为具有可转换性的；而反对游戏直播构成合理使用的观点内部也存在争议，有认为游戏直播不符合著作权法第24条明确规定的情形的，有认为游戏直播不符合三步检测法标准的。究其根本，学界尚未对合理使用的标准达成一致。目前学界在认定合理使用标准时主要存在以下六种观点：第一，美国版权法第107条规定的“四要素标准”；第二，美国司法实践中的“转换性使用”理论；第三，伯尔尼公约和TRIPS协议中规定的“三步检测法”；第四，以功利主义政策考量；第五，以公共利益衡量；第六，禁止权利滥用理论。以政策、理论和公共利益解决判断标准问题时会存在法官自由裁量权过大，标准模糊且泛化的问题，因而在实证法上能找到判断合理使用的合理根据时，政策等不明确的标准应予劣后考虑。

著作权法第24条除了列举了十二项具体情形外，还规定了法律、行政法规规定的其他情形也无需经过许可并不用支付报酬。而《著作权法实施条例》第21条对该条规定进行了补充，要求“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”，似乎借鉴了国际条约中的三步检测法。但是伯尔尼公约第9条第2款所规定的三步检测法在性质上属于立法标准，其内涵比一般裁判规则更为抽象，难以为当事人提供明确可预期的行为指引，不宜作为我国网络游戏直播是否构成合理使用的司法认定标准。

既然未经许可并未支付报酬的游戏直播行为在实证法中没有明确可操作的合理使用判断标准，司法实践应在法律框架下寻找合理且相对明确的判断标准。最高院2011年颁布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条中规定合理使用的标准可以借鉴美国的四要素说，即“考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用”。然而，实践中法院对四要素标准的适用仅仅是罗列四个要素并对其详尽分析，而非依据具体情况有针对性地进行讨论，有僵硬之嫌。美国合理使用制度并未明确规定所有具体情形，只规定了在分析使用行为时所需考虑的不同因素，具有灵活性和指导性。但是美国合理使用制度受功利主义影响较大，具有很强的不确定性，有可能导致同案不同判的结果，因此我国司法实践对其进行借鉴时应予本土化。

从作品使用行为的性质和目的的角度来看，游戏主播对游戏运行画面进行直播大多是出于吸引流量、赚取打赏等营利目的，少数也有分享技巧、娱乐自我等非营利目的。从被使用作品的性质的角度来看，独创性更高的作品能得到更强的保护。不同网络游戏运行画面的独创性程度不同，或是构造了一个完全开放的虚拟世界，或是对现实世界进行模仿。但是能被认定为视听作品的网络游戏画面本身就具有相对高的独创性。从被使用部分的数量和质量的角度来看，游戏直播节目或是仅展示游戏运行画面，或是在游戏运行画面的基础上增添少量个性化元素，但不可否认的是直播节目是在游戏运行画面的基础上进行的，甚至是以其为主体进行的。

对作品使用行为的性质和潜在价值影响的分析涉及转换性使用理论，也即游戏直播行为与单纯游玩游戏行为之间的功能、目的、性质差别越大，对游戏运行画面的市场价值的影响就越小。正因为电子游戏具有很强的可交互性，玩家操作电子游戏并不只是为了欣赏游戏画面和体会游戏所表达的思想感情，更多的是通过自己个性化的操作和选择以获得精神上的满足，而游戏开发商也是通过吸引玩家购买游戏及其虚拟设备以获得利润。但观众观看游戏直播是为了学习主播的高超技巧，欣赏主播操作游戏的画面或者和主播进行互动等等，并且主播是通过观众打赏或观众带来的巨大流量从平台获利的。因此，这两者存在一定的转换性，游戏直播和游戏是相对独立的两个行业，能满足公众不同需求。也许会有部分玩家因为观看游戏直播，发现该游戏不符合自己的心理预期而放弃购买游戏，从而给游戏开发商带来损失。但这种损失并非源于作品之间的相互竞争和替代关系，故而不是著作权法意义上因未经许可利用作品而带来的损害。不同游戏运行画面和游戏直播各有特色，难以分类别予以概括，因此个案是否构成合理使用还需要法院以转换性使用为重点，整体考虑各要素并根据具体个案对考量因素进行增减。

法定许可

虽然专有权利赋予了著作权人有限的垄断权，且合理使用制度也在一定程度上平衡了社会公益和著作权人利益，但是为更好地促进游戏直播这一新兴产业的发展，本文建议建立法定许可制度对游戏开发商著作权进行合理限制。纵使我国引入了四要素说作为合理使用制度的评判标准，但是由于个案具体情况的差异，合理使用制度赋予了法官较大的自由裁量权，这不可避免的会导致同案不同判的风险。更何况，游戏直播市场盈利巨大，利益矛盾尖锐，仅依靠合理使用制度进行规制极易造成市场垄断的情况。例如任天堂没有说明理由便禁止玩家在Youtube上直播自家游戏，十分任性。潮流游戏限制直播，不仅阻碍了游戏直播市场的发展，而且也限制了观众购买游戏时的自主性。从利益衡量的角度来看，一方面游戏开发商不能没有合理理由便限制主播对游戏进行直播，另一方面游戏开发商应当可以从主播的直播中获得合理收益。

法定许可制度适用于游戏直播市场不仅具有必要性，也存在合理性。纵观其发展历史，法定许可制度适用范围的每次扩大都发生在新技术产生、新商业模式形成和新旧产业主体利益冲突之时。游戏直播市场萌芽于2013年，市场利润巨大且各方主体争相抢占市场导致争讼案件频发，与法定许可制度产生的历史背景不谋而合。在没有法定许可制度的情况下，占有巨大游戏市场份额的开发商极有可能将其垄断优势地位扩张到游戏直播市场，影响新兴领域的发展。况且，在玩家已经为游戏本身付费的情况下，如果开发商可以没有正当理由便禁止玩家进行直播，这不仅阻碍了衍生作品的创作，也限制了玩家自由。在赋予玩家依法自由直播的权利的同时，保护开发商的合理利益诉求，平衡双方利益，方能推动游戏直播市场健康发展，满足人民日益增长的美好生活需要。

结语

高速发展的游戏直播市场利益矛盾尖锐，开发商、主播和直播平台之间的法律关系晦暗难明。模糊的利益边界和复杂的法律关系导致游戏直播领域争讼频发，阻碍了新兴市场的健康发展。而归根到底，游戏运行画面性质不明造成了各方争相抢占新兴市场的混乱局面，所以只有在先行确定游戏运行画面性质的基础上辨明其权利人身份，才能厘清权利义务关系进而定分止争。

实践中对多种游戏画面存在许多分类，但是不完善的分类反而容易模糊论证焦点，因此本文论证焦点仅为游戏运行画面的性质。不同于游戏直播画面，游戏运行画面是指仅通过调动游戏内设指令便可在终端屏幕上呈现的包括伴奏在内的游戏动态画面。区分这两类画面有利于我们界定不同权利主体之间的法律关系，明确游戏运行画面的性质可以界定其权利人，而明确游戏直播画面的性质可以更好地保护游戏运行画面的权利人，解决游戏直播领域的侵权问题。游戏运行画面的可交互性给其性质判断带来了两大难题，一是游戏运行画面是否可以构成作品，二是游戏运行画面权利人身份之争，因为画面的最终呈现需要游戏开发商和玩家的共同参与。可交互性的创作技术只是作者进行个性化表达、抒发个人思想感情的工具，会随着时代的发展而不断更新。游戏运行画面是否构成作品的主要判断标准仍应是独创性而非创作技术手段，故而符合独创性标准的游戏运行画面可以构成作品。网络游戏开发商实施了最底层的创作行为，架设了游戏运行画面的框架和游戏规则，是游戏运行画面的著作权人。玩家即使实施了创作行为，也是在开发商所搭建的游戏框架之下进行的，最多构成演绎作品。

国际上对游戏运行画面的保护有三种模式：计算机软件保护模式、视听作品保护模式、综合保护模式。我国著作权法对游戏运行画面的保护模式没有具体规定，但是游戏运行画面是由一系列有伴音或无伴音的画面组成，可为视觉或听觉感知的画面，符合视听作品的构成要件，根据著作权法第17条，游戏运行画面中每一种可独立元素的作者均有权单独行使其著作权，而整体画面著作权归属于游戏开发商并由其行使。著作权法（2020）扩大了广播权的规范内涵，可由其调整网络直播行为，因而非经许可对游戏运行画面进行直播的游戏直播节目落入了游戏著作权人广播权的规制范围之内。如果游戏主播没有经过游戏开发商的同意便进行游戏直播，即使该游戏直播节目构成演绎作品，也不影响其侵犯开发商的著作权。

著作权法在保护作者合理营收的同时，需要服务于更为重要的社会公益，所以如果未经许可的游戏直播构成合理使用，开发商便不能以侵权为由主张其赔偿。对于游戏直播合理使用标准的认定，本文认为应以著作权法及《著作权法实施条例》的规定为出发点，在我国实证法上寻找依据。最高院2011年规定合理使用的标准可以借鉴美国的四要素说，四要素说具有可操作性且能更好地平衡著作权人利益和社会公益。这一规定具有合理性，因为政策、理论和公共利益解决判断标准问题时会存在标准模糊且泛化的问题，而国际条约所规定的“三步检测法”在性质上为立法标准，具有很强的抽象性，难以为当事人提供明确可预期的行为标准。在适用四要素说时，法院判断重点在于对可转换性的讨论，除此之外应根据具体情况适当增添要素予以分析。但是即使明确了合理使用标准，功利主义影响下的四要素标准还是会存在同案不同判的可能性，而且如果游戏开发商因一己之欲可以禁止主播对其游戏进行直播，其将对游戏直播市场拥有不合理的垄断权并阻碍直播市场的正常发展，因此对游戏直播领域的法定许可制度亟须得以规定。在法定许可制度未规定的当下，可以通过反不正当竞争法和反垄断法对不正当竞争行为和垄断行为进行规制，但是并不能仅用该两部法律规制游戏直播市场，毕竟反不正当竞争法一般条款的盲目扩张会造成司法不确定性。

本文以网络游戏直播领域著作权问题的根源——游戏运行画面的性质为切入口，明确了游戏运行画面的视听作品属性和开发商的著作权人身份。为更好地保护游戏开发商，本文明确可采用广播权对未经许可的游戏直播行为进行规制，并阐释了用“四要素说”判断合理使用的路径。但是游戏直播作为新兴产业，其涉及的法律问题纷繁复杂，例如游戏直播画面性质及其权利人身份、游戏直播所得利益分配问题、游戏主播和游戏平台的法律关系等。本文只是对其基础问题进行阐述，希望能在厘济基础关系的基础上为其他问题的解决提供参考。除此之外，为平衡社会公益和著作权人利益，本文建议引入法定许可制度，推动游戏直播产业的健康长远发展。

原标题：《樊竹沁｜网络游戏直播的著作权问题探析——以游戏运行画面性质为切入》

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