余越洋｜侵犯商业秘密罪中“重大损失”认定新思路

原创 余越洋 上海市法学会 东方法学

余越洋

华东政法大学刑事法学研究院硕士研究生

要目

一、问题的提出

二、“重大损失”意涵范围的廓清

三、“重大损失”数额认定方法的重构

结语

刑法修正案（十一）将侵犯商业秘密罪中的“重大损失”改为“情节严重”增强了罪名适用的灵活性，但仍未消除原有争议，仍可能导致司法实践无所适从。在损失范围的划定上，侵犯商业秘密罪的“重大损失”应同时具备经济性与必然性。在损失数额的计算上，将行为人获利数额推定为实际损失的传统观点存在误区，只有客观可归咎于行为人的法益侵害结果才能计入损失数额。计算损失数额时应在区分不正当获取行为与不正当使用商业秘密行为、权利人营收是否显著减损，以及行为人获利是否超过权利人正常营收的基础上逐步确定损失数额，以此贴合权利人实际损失，确保刑事认定的合理性与正义性。一、问题的提出

伴随中美政府签署第一阶段《经济贸易协议》（以下简称《协议》），双方在知识产权、技术转让、金融服务等领域达成了诸多共识。根据《协议》设定的义务，我国须在现有法律基础上加强对商业秘密的法律保护。2020年9月12日，最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》，以及同年9月17日最高人民检察院、公安部发布的《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》，均将侵犯商业秘密罪的入罪数额由50万元下调为30万元，降低了侵犯商业秘密罪入罪门槛。在刑法本体方面，2021年3月1日生效的刑法修正案（十一）（以下简称刑修（十一））也对侵犯商业秘密罪条文入罪门槛进行了修改完善，将本罪中原先规定的“给权利人造成重大损失”“造成特别严重后果”修改为“情节严重”“情节特别严重”，使该罪由结果犯转变为情节犯，增强了罪名认定的灵活性。

应当看到，侵犯商业秘密罪自设立伊始就将不正当获取商业秘密行为（盗窃、贿赂、欺诈等）与不正当使用商业秘密行为（披露、使用等）作为实行行为分别进行了规定。其中，不正当获取商业秘密行为一般未能直接产生实际损失，难以通过衡量损失程度判断是否达到入罪标准。因此，立法者通过刑修（十一）将该罪由结果犯修改为情节犯，为不正当获取商业秘密行为树立了可行的价值判断基础。但是，即便此举增强了罪名认定的可操作性，也并未从根本上改变侵犯商业秘密罪“定性+定量”的入罪模式。不正当使用、披露行为由于存在法益侵害的客观结果，仍需要依托对“重大损失”的判断对行为进行定性，而仅有不正当获取商业秘密行为才需要通过纯正的情节要素进行衡量。由此不难看出，经修改后的侵犯商业秘密罪的入罪门槛在判断上采取的是“结果+情节”的二元判断路径，对损失结果认定依然是该罪的题中之义。在此之前，学界长期围绕该罪损失的认定因素、认定顺序等技术层面问题展开了争论，但均未能对“造成重大损失”作出准确的界定和说明，学界在这一过程中也未能摆脱照搬反不正当竞争法认定标准之嫌。在互联网时代下，侵犯商业秘密行为可能导致的损失范围相较此前也更具扩张性，“重大损失”范围如何限定，以及损失数额如何计算等问题仍值得深入研究。本文针对侵犯商业秘密罪中“重大损失”的内涵范围与“重大损失”数额的认定进行分析，希望对相关理论研究和司法实践有所裨益。

二、“重大损失”意涵范围的廓清

我国刑法对侵犯商业秘密罪中“重大损失”并未进行实质性的规定，司法解释所涉云云均是对“重大损失”的部分例示，缺乏周延性与典型性。学界讨论的也更多是损失的具体形态，没有从定性层面阐释损失范围，因此亟须对“重大损失”的内涵与外延进行界定。

“重大损失”意涵界定现状的评判

在立法层面，例示性的立法模式未能阐明侵犯商业秘密“重大损失”的类型化特征。2020年9月最高检、公安部颁布的《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》（以下简称《追诉标准》）与2020年9月最高法、最高检颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释（三）》）中对“重大损失”进行了相同的例示性规定，认为属于侵犯商业秘密罪中“重大损失”范围的有：（1）给商业秘密权利人造成损失数额或者违法所得在30万元以上的；（2）直接导致商业秘密权利人因重大经营困难而破产、倒闭的。依据司法解释规定，侵犯商业秘密罪中的“重大损失”既包括直接的财产损失，也包括最终导致权利人破产的结果。但是，权利人直接经济损失与破产、倒闭结果未必能涵盖侵犯商业秘密罪中所有的损失类型。司法解释也未对损失的类型化特征进行抽象与明示。换言之，司法解释中的例示规定不具有典型性，无法揭示“损失”的规范内涵。

在学理层面，围绕损失样态的纷争对刑事认定而言缺乏指引性。学界对“重大损失”涵射范围进行了诸多探讨，但主要讨论的是侵犯商业秘密行为所造成的损失是否包括间接损失，损失为有形损失还是无形损失等问题。有学者主张，侵犯商业秘密行为所导致的损失既可以是直接损失也可以是间接损失，既可以是有形损失也可以是无形损失。也有学者主张，该罪的损失可以是间接损失，但形态上只可为有形的物质损失。还有学者认为，损失只能以直接损失与物质损失为限。学界围绕相关问题形成的观点可谓繁纷复杂，在刑法几乎没有界定侵犯商业秘密罪损失内涵的情况下，对该问题的活跃探讨的确有助于厘清该罪损失形态，但对“重大损失”内涵的实质界定意义不大，而司法人员在面对复杂的客观事实时，相比对损失样态的把握，往往更需要依赖对“重大损失”内涵的实质界定。反之则容易导致司法人员可能在罪名认定过程中，脱离损失的规范意义进而对与损失认定不相干的因素加以考虑，背离刑事认定的正义性。笔者认为，以上界分均存有偏颇之处，忽视了该罪“重大损失”的事实特征。

第一，侵犯商业秘密所致损失本就具有间接性。作为知识产权项下的保护对象，商业秘密无疑具有财产属性。区别于传统有形物质财产的是，商业秘密本身为无形财产，对其进行盗用并不排除原权利人的使用。侵犯商业秘密的行为本质上是对其商业价值的盗用，而对商业价值的利用程度则依据侵权人而有所不同。且商业秘密自身价值需要经由市场行为加以展现，市场对商业秘密价值的反映程度也无法预知，对商业秘密进行侵犯后还需进一步的披露、使用，才有使法益侵害转化为现实损失的可能。

因此，披露、使用后能够计入商业秘密实际损失的价值，已经不属于对商业秘密这一无形财产自身价值的范围，商业秘密自身价值几乎不可能等同于侵犯商业秘密行为所带来的损失。行为所致损失通常经由市场传导后间接产生，完全区别于传统财产犯罪中直接致损的行为范式。从这一意义上看，刑法第219条中规定的“重大损失”本就属于间接损失。

第二，侵犯商业秘密行为所致的无形损失也导致了现实损害。在对无形损失是否能纳入“重大损失”范围的讨论中，否定论者以无形损失难以量化计算且不利于限缩打击范围为理由，将其排除出“重大损失”的范围。笔者认为该理由并不充分，应看到，只要是侵犯商业秘密行为所导致的损失，无论其形态为何，都属于现实存在的损失，均是对行为人归责的客观依据。诚然，商业秘密价值最本质的体现是所有人因掌握商业秘密而保持的竞争优势，而竞争优势必然体现为实际的经济利益，相应的法益侵害结果则体现为经济损失。但竞争优势乃至市场经济秩序才是实行行为所侵犯的客体，经济损失只是客体损失的外在表现形式，不能以损失的一般形式排除其他可能的损失形式。退一步讲，即便认为立法原意认为侵犯商业秘密罪中“重大损失”仅存经济损失一种形态，诸多无形损失也理应囊括其中。例如，商业信誉、品牌形象等。这些无形利益无疑是企业的重要商业竞争力，企业若频繁发生商业秘密受到侵犯的事件，消费者很可能对企业经营管理能力产生怀疑，进而造成企业商誉的下降，影响其经济利益。因此，无形损失最终的衡量方式也必须通过经济利益的减损进行。

不难看出，损失的形态为何只能说明损失的客观存在方式，只要符合实质标准，有形损失与无形损失都可以作为该罪规范意义上的损失予以认定。因此，损失样态不能体现“重大损失”的规范内涵，并非界定“重大损失”范围的实质标准。

“重大损失”意涵范围的合理界定

前述理论纷争对划定“重大损失”的计算范围并无实质规范意义，无法起到限制处罚范围的作用。基于对刑法条文的分析，笔者认为，划定“重大损失”范围必须围绕两个问题展开。

第一，行为所致损失是否具备必然性。在现代刑法思想的主导下，法益侵害仅在可归咎于法益侵害行为的前提下，行为人才会因这一法益侵害而受到刑法谴责的客观基础。换言之，只有在行为人的行为导致了现实的法益侵害危险或结果时，行为人才有被追究刑事责任的可能。但如前述，侵犯商业秘密行为造成的损失本质上具有间接性，对权利人商业竞争优势造成的损害更多是无形损失，多数侵犯商业秘密行为造成的损失体现为可预期损失。正是由于可预期损失的在计算上存在一定困难，司法人员必须着重考虑可预期损失发生的必然性，避免扩大可归咎损失范围。

具体而言，要区分可预期的可能损失与可预期的必然损失。前者是侵犯商业秘密行为发生后可能带来的损失结果，具有一定盖然性。后者是侵犯商业秘密行为发生后，法益侵害虽然没有立即体现为可见损失，但是在可预期的范围内，必然会在未来导致现实损害。可以看到，由于可预期的可能损失具有盖然性，不属于行为类型化引起的法益侵害结果，不应当作为刑法上的结果进行讨论。因此，可预期损失中只有可预期的必然损失才能纳入“重大损失”的计算范围，在实务中，需要司法人员对损失向现实转化的必然性加以审慎考虑。例如，某企业生产的食品产品目前销量处于第五名，规划在五年内实现该产品在国内市场销量第一的目标。但由于行为人盗取其配方信息，导致权利人销量受到波动，此时权利人也不可主张该行为影响了其预期目标，要求将达成全国销量第一时的经济利益计入损失数额，因为该损失属于可能的损失，并不具有现实必然性。再如，某企业已完成第二代食品产品配方准备用以生产第一代食品产品的替代商品，第一代产品已占有较为稳定的客户市场，第二代产品一经投产必然产生收益，行为人盗取其配方信息并先行生产，导致权利人应得利益损失。此时则认为商业秘密侵权所带来的损失具有现实必然性，可归入“重大损失”的认定范围。

一言以蔽之，商业秘密损失的现实必然性无疑是客观归责的根本依据，只要对权利人来说是实实在在遭受的实际损失，无论是直接损失还是间接损失，都应当纳入该罪客观构成要件的认定范围。

第二，行为所致的损失是否具有经济性。如前文所述，侵犯商业秘密行为最终的表现形式就是对权利人的财产权益造成侵害。本质上，商业秘密具有财产属性，相应的具备法益侵害性的行为必然侵害权利人的财产性利益，也只有侵犯了财产权利的侵犯商业秘密行为，才有由刑法进行规制的必要。理由主要有以下两点：

首先，该罪的立法原意便是保护权利人对商业秘密的经济收益权利。一方面，该罪的保护法益实质上面向的是权利人的经济性利益。依据通说，侵犯商业秘密罪所保护的法益为他人的商业秘密权，即对商业秘密的专有权和使用权。知识产权领域的专有权、使用权根本的理论价值就是为了保护权利人相应的经济利益不受侵犯，而对上述知识产权进行侵害，最严重也最直观的体现便是权利人经济利益的损失。并且，针对以上权利造成的法益侵害只有体现为严重的经济损失时，才有刑法介入保护的必要。例如，公司行政管理人员在商业秘密泄露后认为对手公司更有发展前景选择了跳槽，人员的流失无疑是泄密行为造成的消极后果，但一般行政人员的跳槽行为并不一定能带来经济性损失，没有刑法加以干涉的必要。另一方面，法条的文本规定形式上也指向的是对经济性利益的保护。刑法第219条、《追诉标准》以及《解释（三）》中也均在损失认定上围绕损失数额以及企业破产倒闭的结果进行了规定，法条明示的法益侵害结果也都明显具有经济性。不难看出，立法者在商业秘密的刑法保护上，本意就在于保护商业秘密权利人的经济收益权利。

其次，基于体系解释的立场来看，刑法分则第三章中的“重大损失”指向的均为经济性损失。在经济犯罪的罪名中不难发现相应的立法例。例如，刑法第166条为亲友非法牟利罪规定：“国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的……”毫无疑问，为亲友非法牟利罪中的损失也必然具有经济性，主要指国家工作人员经由职务行为造成国有资产与经济利益流失。再如，刑法第175条之一骗取贷款、票据承兑、金融票证罪中规定有：“给银行或者其他金融机构造成重大损失”对金融机构造成的损失也无疑是经济损失。此外，在刑法分则其他章节中，“重大损失”一般也指向经济损失。例如，刑法第133条交通肇事罪明文规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的……”其中的“重大损失”明显指的是公私财产损失。应注意的是，刑法只有在特殊章节中明示“重大损失”范围不属于财产损失时，损失范围才可能扩张至其他领域。例如，刑法第十章的违令作战消极罪、战时临阵脱逃罪等罪名中规定：“……致使战斗、战役遭受重大损失……”明示了“重大损失”特指为战争损失，此时则认为损失具有特殊的指向意义。对此，完全有理由认为本罪规定的“重大损失”必须具有经济性。

综上所述，侵犯商业秘密罪中“重大损失”的法益侵害性的来源本质上是损失的现实必然性与经济性。理论通说认为“重大损失”的概念可概括为致使权利人的经营活动受到严重损害的情形。基于前述，通说的这一概念明显有进一步阐释的空间。笔者认为，侵犯商业秘密罪中“重大损失”的范围应限定为不正当获取、使用行为导致的商业秘密权利人财产性利益必然减损的不当后果。其中，利益减损的现实必然性与经济性为限定损失范围的重要基准。

三、“重大损失”数额认定方法的重构

必须承认，正是由于刑法自始末明确“重大损失”的具体内涵，导致学界在“重大损失”的计算方法上莫衷一是。在探讨损失数额的认定方法时，学界要么对计算方法避而不谈，更多探讨计算数额所参考的具体因素，要么在计算方法的选择上照搬《追诉标准》《解释（三）》规定，未能根据刑事立法原意形成独立的数额认定脉络。但借鉴了反不正当竞争法相关计算模式的《追诉标准》《解释（三）》也存在问题，难以得出妥当的认定结论（后文详述），理论上亟须重构“重大损失”的数额认定方法。

分析逻辑的确立：从“行为”到“损失”

根据刑法第219条之规定，侵犯商业秘密罪共有三种实行行为方式：（1）盗窃、贿赂等不正当手段获取商业秘密；（2）披露、使用以不正当手段获取的商业秘密或违反保密义务披露、使用商业秘密；（3）允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密或违反保密义务披露、使用商业秘密。不难看出，不同的实行行为法益侵害性的体现形式是完全不同的，对法益侵害性相应衡量方法必然是不同的，相关行为导致的损害应遵循不同的路径方法进行计算。但是，过去对“重大损失”认定方法的讨论并未依据行为方式进行区别，只对损失结果认定时应考虑的因素进行分析，例如，围绕研发成本、现实优势、将来优势等因素如何在损失认定中加以使用，而未考虑不同行为方式下损失结果的范围与计算路径存在本质区别。

计算损失数额可能考虑的因素在存在论上是无法穷尽的，过度关注计算因素而忽视计算方法的研究无疑是舍本逐末的。侵犯商业秘密行为可能导致的实害结果呈现多样性，但实行行为与法益侵害结果间的因果惹起关系是恒定不变的，不同性质的侵犯商业秘密行为必然导致不同类型的法益侵害结果形态，需要通过特定的客观因素对其进行衡量。因而必须将实行行为类型化区分，以限定不同行为对应的损害结果形态以及认定要素，构建不同行为所导致损害结果的认定路径。此举的意义主要在于两方面。其一，实现刑法的经济性。如前所述，侵犯商业秘密行为繁纷复杂，计算不同行为导致损失的依据要素更是不同，有必要抽象同类实行行为并对其行进行分类。在此基础上，司法机关只需对不同的实行行为下特定的计算要素进行考察，简化了司法人员的价值判断负担，使得侵犯商业秘密罪损失的计算更具条理。其二，确保计算结论的正义性。在区分实行行为后计算损失能够排除与该实行行为不相关因素的干扰，确保计算结论可归咎于行为人的法益侵害行为，实现刑法的正义性。

依据刑法对侵犯商业秘密罪的规定，该罪的实行行为可分为两类，即盗窃、贿赂等不正当获取商业秘密行为，以及使用、披露或允许他人使用、披露的不正当使用商业秘密行为。对于盗窃、贿赂等不正当获取行为，由于商业秘密在此阶段暂未向社会公众披露，其所造成的经济损失未必能直接体现。换言之，此时权利人财产性利益的减损并非体现为积极减少，而体现为利益的消极增加。例如，行为人获取商业信息的行为未经权利人同意，相应的许可使用费也未向权利人缴交，导致权利人应得收入流失。不难看出，不正当获取行为所导致的损失在数额上较为明确，计算数额所依据的因素则相对简单，一般以权利人应收取费用的数额认定即可，《追诉标准》与《解释（三）》也对此作了相同解释。而对于不正当使用、披露行为，无论是行为人自身还是经行为人允许后他人的不正当使用、披露，都使得商业秘密暴露于公众之下，行为人依托对商业秘密的公开使用获得营收。此时权利人的正常营业收入都或多或少地受到影响，其财产性利益也随之积极减损。与此同时，财产性利益的消极增加也同时存在，不当使用、披露行为损失的认定相较不当获取行为更为复杂。学界长期以来的理论纷争本质上也是围绕不当使用、披露行为而展开，笔者亦仅围绕不当使用、披露行为所致“重大损失”的认定问题进行方法论上的重构。

“利润说”的质疑：客观归责性的内在要求

由于侵犯商业秘密是典型的反不正当竞争行为，学界对侵犯商业秘密罪“重大损失”计算的讨论参照反不正当竞争法进行似乎已约定俗成。依据该法第17条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权受到的实际损失确定。实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。因而学界普遍认为，计算侵犯商业秘密损失主要依据权利人实际损失与侵权人所获利润进行。立法者在无法直接计算权利人实际损失的情况下，将行为人所获利润直接推定为权利人实际损失。目前，学界就如何通过权利人所获利润认定损失主要存在两种学说，一是完全参照利润说，该说认为只要在损失无法计算的情况下就应完全参照行为人获利情况计算损失数额。二是限制参照利润说，即认为司法人员原则上可以参照利润认定权利人损失，但若商业秘密严重泄露，导致其商业价值完全丧失时则不可参照，此时应以商业秘密自身价值计算损失数额。笔者认为，“利润说”所主张的观点在事实与理论层面均有失公允。

1.事实层面的误区

主张利润可以推定为侵犯商业秘密损失衡量依据的学者无外乎受到两方面事实认知的影响。一方面，认为侵权行为导致的法益减损恪守此消彼长的规律。该说的支持者无疑认为行为人使用商业秘密的营收完全通过挤占权利人享有的市场份额获取。换言之，行为人通过不正当使用商业秘密行为所获利益一概都被认为时候权利人应得收入，权利人的权利减损与行为人获利呈现此消彼长的态势。笔者对此观点不敢苟同，商业秘密本身属于无形财产权益，实行行为本质上确实是盗用商业秘密的竞争优势，以此增加行为人自身利益，权利人利益的减损也会一定程度反映在客观事实中。但值得注意的是，侵犯商业秘密犯罪有别于传统财产犯罪，侵犯商业秘密行为发生后，权利人的利益减损并不会即刻体现出来。权利人实际损失具有转换的时间差，行为侵害商业秘密这一无形财产权益后，经历市场反应并作用于权利人才会以权利人利益减损的形式得以体现。而在市场经济环境下，市场运作规律存在较大的不确定性，侵犯商业秘密行为是否会引起市场波动，引起波动后又会对权利人造成多大程度的损失均无法预测。因此，显然不能认为行为人所获利润与行为导致的法益减损严格符合此消彼长的规律。

另一方面，该说支持者认为在难以计算实际损失的情形下，行为人所获利润能够为损失认定提供客观依据。亦即在损失数额的认定过程中，行为人获利能够作为第二顺位的计算依据。但是，实际损失存在认定困难是证明层面的问题，客观事实是否属于实际损失是实体层面的问题，不能因为客观事实便于计算就将其纳入损失的认定范围。退一步说，即便实际损失事实上存在难以认定的情况，也必须基于权利人立场，依据权利人对商业秘密的使用状况、所在市场情况、日常收益情况合理地间接估算权利人损失，并基于有利于被告人的精神确立可客观归咎于行为人的损失数额。而不是为了简便实际损失的计算步骤，直接以行为人所获利润充当计算客观损失的素材。利润说的观点明显受到了极端积极刑法观影响，在强化商业秘密保护的立法背景下，缺少对客观事实的分析研判，甚至为了将行为人入罪而不加区分地寻找入罪依据，此举也有违刑法谦抑性要求。

2.理论层面的误区

将行为人获利一概认定为侵犯商业秘密的实际损失也与刑法理论相悖。“被告人只因自己实施的犯罪而受处罚”刑法只能在行为人的责任范围之内对其施以刑罚，其可谴责性必须建立在法益侵害结果客观上可归咎于行为人的基础之上，没有人应当为不是自己行为导致的法益侵害结果负责。如前文所述，侵犯商业秘密行为人所获利润在市场经济环境下几乎不可能等同于权利人损失。行为人凭借商业秘密获得多少经济利益取决于行为人自身的经营管理能力。假若是行为人具有较强的经营理念或是独特的技术手段，完全可能利用商业秘密获取收益范围较大的利润，且在数额上远超权利人损失。例如，行为人A不正当获取B的商业秘密后使用该商业秘密生产了相关产品。B在接下来的一个月内照常在实体店内销售该产品，正常获利10万元。但由于A有较强的直播带货经验，使得该产品取得了较好的销售效果，在一个月内获利100万元。很明显，如果将A获利的100万元全部认定为B的实际损失则显然有失公允，因为B若依照正常情况，在过去一个月内并未也不可能获得100万元的收益。这就好比行为人C在新疆某店铺内盗窃了一块在当地售价10万元的和田玉，C由于了解行情将其带到上海销售，卖出了50万元高价。案发后，盗窃行为的数额必然是依据该和田玉在新疆当地的售价10万元认定。同样的，侵犯商业秘密罪的实际损失也不可一概以行为人获利认定。

一言以蔽之，利润说所设想的利润与损失此消彼长的状态只是一种简便计算的理想图景。在侵犯商业秘密犯罪中，行为人获得的利润本质上不能与权利人损失直接挂钩，更不可将其不加区分地归咎于行为人。

诚然，前置法反不正当竞争法第17条明文规定了在权利人实际损失难以计算时可依照侵权人所获得的利益确定损失数额。但反不正当竞争法是以维护竞争自由为基本价值，其在认定侵权责任时追求的是尽快恢复权利人市场竞争能力，以期填平权利人损失并给予侵权人惩罚。为维护市场公平竞争，反不正当竞争法第17条第3、4款甚至规定了倍数惩罚条款。但刑法的目的是保护法益，只有严重侵害法益的行为才可施以刑罚，因而刑法必须恪守谦抑性，不可随意扩大打击范围。即便行为人利润数额大小一定程度体现行为人的恶性程度，那也只是预防刑的考虑范畴。对行为人罪与非罪，以及法定刑挡位的选择则需要根据权利人实际损失，以确保责任刑在司法实务中得以准确认定，这也是现代刑法保障人权精神的体现。综上所述，在计算侵犯商业秘密罪中“重大损失”时，任何推定行为人所获利润数额一概等同于权利人损失的观点都应予以排除。

“实际损害”本位路径的提倡：方法论上的重构

必须承认，司法人员必须依据实际损失程度确定责任刑，进而再依据损失之外的客观事实明确预防刑，以确认行为人应付的刑事责任。刑法与司法解释均规定了有关侵犯商业秘密罪“重大损失”的条款，其目的在于限定入罪门槛与法定刑适用门槛。因而“重大损失”的数额认定解决的是责任刑的确定问题，必须以实际损害为计算依据，任何超出这一范围的因素添加都是画蛇添足。在实际损害无法准确计算时，应围绕可能反映实际损害状况的因素找寻可参照的均数，对实际损害进行有利于被告人的估算。笔者对不同情形下不当使用商业秘密的行为所致损失数额的认定进行探讨，并以实际损害为本位重构数额认定方法论。

1.当权利人营收显著减少时，直接以减少数额认定

行为人不当使用商业秘密必然导致商业秘密本身或者承载商业秘密的产品暴露于公众场合，进而权利人的财产性利益由于市场的波动而发生积极减损。由于权利人在此情况下存在显著的利益损失，实际损失大多是可知可感的，因此一般不存在计算上的问题。权利人财产性权利的积极减少具体可体现为：（1）商品销售量的下降；（2）可预期客户的流失；（3）许可使用费的减损。

在计算方法上，商品销售量的下降可以通过比对财务账目环比计算销售额下降数额，确定权利人损失。对预期客户的流失的计算则应以已签订的合同为依据确定其现实性，只有客户因行为人使用、披露了商业秘密而选择放弃与权利人的合作，导致权利人可预期收入的明显减少时才可将合同中约定的成交额算入损失数额。此外，由于存在对商业秘密的不当使用、披露行为，权利人也必然未获得应收的权利使用费，可根据商业秘密授权使用的市场价格、权利人授权使用先例等确定许可使用费用的减损状况，并将其纳入实际损失数额一并计算。

2.权利人营收未有显著减少时，分情况讨论

应看到，即便不正当使用、披露行为对权利人竞争优势的侵害能够反映在权利人的营收变化当中，但也现实存在实行行为发生后权利人营收未有显著变化的可能。事实上，对商业竞争优势的负面影响在市场经济条件下未必能够迅速体现到权利人营收的减损上。但行为人已经对获取后的商业秘密展开利用，以此创造了经济价值，因此不能否认这一实行行为的法益侵害性。法益侵害此时体现在权利人财产性权益的消极增加上，即由于行为人对商业秘密的侵犯，权利人应得的利益未能实现，客观上对其造成了法益侵害。笔者认为，在权利人营收消极增加的情况下，计算实际损失数额可分两种情况进行讨论。

第一，行为人所获利润高于权利人正常营收的状况下，权利人实际损失为其自身应得利益与合理许可使用费用之和。在此情况下，计算权利人实际损失的因素主要有：（1）权利人应获利润；（2）合理许可使用费。当行为人获利超过权利人正常营收时，足以说明行为人自身的商业经营能力已发挥作用，其所获利润很可能已远超权利人实际损失，不可将行为人获利数额直接作为实际损失认定。以权利人实际损失为本位进行考虑，应当对权利人实际损失进行合理估算，贴合权利人损失的近似数额作为实际损失数额认定，以此实现刑事认定的正义性与合理性。在此情况下，由于权利人正常营收没有受到明显影响，表明权利人在受到侵权期间仍维持正常的营业状态。因而在实际损失没有明显体现的情况下，可以认为行为人侵犯商业秘密行为挤占了权利人正常营业状况时的应得收入。这就好比在权利人之外多出了一个商品流入市场的渠道，权利人本可以在原先正常经营的基础上自行开发这一商品售卖渠道且依照其已有的经营水平必然获利，但行为人却代其行之，导致权利人这一具备现实可能性的应得收入被挤占。具体到数额认定上，只能依据同时期权利人自身营业水平的均数推算其应得利润，不能将行为人发挥自身经营水平下的获利纳入计算范围，以保证所得数据贴近权利人应得利润。事实上，司法机关早有通过均数推算来解决犯罪数额无法计算问题的立法例，最高人民法院、最高人民检察院于2013年3月8日颁布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中第4条第3项对盗窃电力、天然气等无形财产的数额认定问题进行了规定：“盗窃数量无法查实的，以盗窃前6个月均正常用量减去盗窃后计算仪表显示的的月均用量推算盗窃数额；盗窃前正常使用不足6个月的，按照正常使用期间的月均用量减去盗窃后计算仪表现实的月均用量推算盗窃数额。”可以看到，对于盗窃无形财产数额无法计算的情况，可以通过一定期间内使用量在均数上的减少情况进行认定。当实际数额无法认定时，财产均数能够一定程度反映实际侵权数额情况。对比而言，当侵犯商业秘密所致损失无法计算且行为人获利高于权利人日常营收时，计算实际损失可以将权利人日均销售量乘以单件产品利润，再乘以侵权持续天数计算应得利润均数。进而计算应得利润与合理许可使用费的总和得出实际损失数额，行为人的获利情况则可以作为量刑情节加以考虑。

第二，行为人所获利润低于权利人正常营收的状况下，权利人实际损失等于行为人所获利润与合理许可使用费用之和。换言之，在此情况下，用以计算权利人实际损失的因素主要有：（1）行为人所获利润；（2）合理许可使用费。行为人所获利润低于权利人营收的情况之下，足以说明行为人造成的法益侵害未能通过市场对权利人营收造成影响。由于此时权利人的实际损失更多是无形损失，在计算上存在困难。此时若以权利人应获利润计算实际损失，其数值可能远超行为人实际获利数额，不利于保障被告人权利。因此，应以数额上相对低的行为人实际获利数额作为认定实际损失的因素，以此贯彻存疑时有利于被告人精神。应看到，《追诉标准》与《解释（三）》中将利润作为实际损失认定标准的规则仅可适用于这一特殊情况，并不能在所以情形中一以贯之。综上所述，只有在行为人获利低于权利人营收的情况下，实际损失数额才能过基于有利于被告人精神认定为行为人获利数额与合理许可使用费用之和。

此外，也曾有学者对计算实际损时是否考虑商业秘密自身价值与研发成本进行了广泛讨论。笔者认为，只有在极少数情况下才需要对商业秘密价值与研发成本的计算进行考虑。一方面，一般的侵犯商业秘密行为通常不会导致商业秘密自身价值完全灭失。商业秘密遭到侵犯后其价值必然减损，但权利人享有的商业秘密价值仍存在可恢复性与可持续利用性。只有在商业秘密成为公知的知识时才可认为其价值完全灭失，进而将商业秘密价值计入实际损失。例如，商业秘密具体内容完全向社会公开或是由大部分竞争对手知悉，此时商业秘密的可恢复性与可持续利用性则不复存在。同样的，研发成本也只有在此情况下才可认定为实际损失的一部分。

结语

在加强商业商业秘密保护的修法背景下，立法机关需要逐步细化解决侵犯商业秘密罪条文的司法适用问题。具体而言，立法机关一方面有必要对不正当获取商业秘密行为中“情节严重”认定标准作出解释，另一方面需要在已有司法解释的基础上进一步完善不正当使用商业秘密行为中“重大损失”的认定标准。构建以实行行为为区分的认定框架，进一步限缩以行为人获利可计入损失数额的情形，以客观上可归咎于行为人的法益侵害结果计算损失数额，确保侵犯商业秘密罪认定路径的体系化、合理化与精细化。

原标题：《余越洋｜侵犯商业秘密罪中“重大损失”认定新思路》

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