计票规则应当引导权利人积极参与社区自治

基层治理能力现代化的持续推进，使业主大会愈加成为居民实现小区业主自治的重要路径，围绕业主大会的纠纷备受关注。例如，日前引发热议的上海市普陀区中远两湾城第三届业委会与上海中远物业管理发展有限公司物业服务合同纠纷一案中，中远物业也曾以违反有关业主大会法律规定的表决程序为由，将第三届业委会诉至法院。

中海发展（上海）有限公司诉上海市黄浦区海悦花园业主大会等业主撤销权纠纷案，是四级法院审级职能定位改革启动后，上海市首例依职权决定提级管辖案件。该案裁判确立了“业主参与表决”的形式可由业主自行约定的规则，认可业主大会议事规则中“表决票送达即视为参与”“未投票即视为同意已表决的多数意见”条款的效力。但业主委员会应告知业主召开业主大会的议题、提示特别约定条款、有效送达表决票，充分保障业主的知情权与参与权。该案首次正面回应了《民法典》第二百七十八条第二款“参与表决”的理解分歧，具有普遍法律适用指导意义。

本刊编辑部特邀上海政法学院汤啸天教授，就基层自治中投票表决的计票规则相关问题进行讨论。

在基层民主协商中，经常会遇到需要投票表决的事项，少数服从多数原则已经为众所公认。但是，对于什么是“多数”、“多数”是运用何种计票方法统计出来的等问题却有不少争议，权利人有时甚至会因为对计票结果有异议而诉诸法庭。

投票中表决票的送达与票决结果的统计

《民法典》第二百七十八条明确了九类事项必须由业主共同决定，并规定：“业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项，应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。”这里规定“应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决”的本意是集中权利人的意志并引导权利人积极参与投票。在实践中，涉及表决票的送达与票决结果的统计主要有如下情况：

关于表决票的有效送达，基本做法有三：（一）当面领取或送达，并由业主签收；（二）按照业主提供的联系地址、通讯方式发送；（三）在两名以上的业主或者居民委员会工作人员监督下，投入物业所在地的该户业主信报箱或者房屋内。鉴于物业管理区域的实际情况，各业主同意上列情形之一的，均为表决票已有效送达。在实践中，表决票回收采用设投票箱、专人送达当场回收、发送至指定的电子邮箱地址、传真甚至微信小程序“接龙”等方式的均有，关键是事先明确约定回收表决票的方法。如果表决票不是当面领取或送达，应当由物业管理区域内两名以上业主或者居民委员会工作人员监督执行，并在物业管理区域内公告送达情况。对于书面委托代为投票的，也必须接受物业管理区域内两名以上业主或者居民委员会工作人员的监督。

关于表决票的统计，客观上有四类情况：一是明确表明同意或者反对意见的；二是明确表示弃权的；三是不符合写票规则形成废票的；四是不作任何反馈的。由于人户分离、房屋出租、不愿意表明态度等原因，不作反馈的表决票往往占有相当大的数量，造成投票人数不足的结果，致使无法作出决定。组织投票需要成本，表决票有效送达后不作反馈却不需要成本。如果总是出现“表决无结果”的局面，自治就无法实现，群众就不会有获得感。在实际运行过程中，有的地方针对不作任何反馈的表决票事先作出如下约定并公示：已经有效送达的表决票，业主在规定的时间内不反馈意见的，视为“同意已表决的多数票意见”。当然，这种约定有一个排除条件，即在差额选举业主委员会委员或者差额选聘物业服务企业等表决事项时，不反馈意见的票视为废票。

关于不作反馈的表决票视为“同意已表决的多数票意见”的争论

从目前我国的实践看，业主共同决定事项的争议焦点是将不反馈意见的表决票视为“同意已表决的多数票意见”是否合理、合法。争议双方的观点针锋相对，似乎各有各的道理。

反对将不反馈意见的表决票视为“同意已表决的多数票意见”的理由主要是：

1. 投票表决是重要的民主手段，主持投票者有义务做好宣传教育工作，动员权利人踊跃参与投票。如果参与投票人数不足，是组织动员工作没有做好，应当由组织者承担责任，而不是在计票规则上做文章。

2. 按照法理，投票是可以放弃的民主权利，威胁、利诱他人投票都被认为是非法行为。民主发展史上没有将不反馈意见的表决票视为“同意已表决的多数票意见”的记载。

3. 投票的功能是意思表示，可以将不反馈意见的表决票视为“弃权”。不参与投票代表未完成意思表示，不能作为当事人“同意”某种事项的意思表示。

4. 将不反馈意见的表决票视为“同意已表决的多数票意见”的做法可能有腐败风险隐藏其中，也会助长“懒政”，引发“被视为同意者”的不满。

赞成将不反馈意见的表决票视为“同意已表决的多数票意见”的理由主要是：

1.《民法典》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”人的意思表示客观上有明示与默示两种方式。默示的意思表示指通过特定行为间接推知行为人的意思表示，广义上包含两种情况：一是由行为推断的意思表示，根据具体情形，由行为人的行为、动作推断其意思表示，又称“默示意思表示”；二是单纯的沉默或完全的不作为，在法定、约定或符合交易习惯的情况下构成意思表示。在事先明确约定后，表决票有效送达而权利人不作任何反馈的，属于权利人不作为。对于权利人的不作为，可以视为其默认“同意已表决的多数票意见”。

2. 计票方法本身是一种制度设计，而制度设计有法定与约定两种方式，将不反馈意见视为默认“同意已表决的多数票意见”，可以在公开化的前提下事先约定。弃权票是以作为的方式表明权利人放弃权利，不能与权利人的不作为混为一谈。

3.《民法典》二百七十八条中具有强制性的内容只涉及业主人数、面积数和同意人数，并没有不允许对计票规则作出约定。其所规定的“业主参与表决”，表现形式不局限于业主实际投出业主大会表决票。业主可根据业主大会议事规则等，约定参与表决的形式以及表决票

的计票规则。

4. 在业主参与投票率不高的僵局中，将不反馈意见的表决票视为“同意已表决的多数票意见”的做法是不得以而为之，根本目的是为了实现基层自治，引导和调动业主积极参与投票。

5. 投票前的宣传动员和组织工作应当进一步改进和细化，但也不可能做到每个人都满意，事先约定计票规则是必要的。

推进基层社会治理必须勇于破解计票难题

党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》明确提出“建设人人有责、人人尽责、人人享有的社会治理共同体”，标志着我们党对于加强和创新社会治理有了更高标准的战略规划，也传递了一个清晰的信号：当代中国的社会治理将迈向党委、政府、社会、公众共同治理的新阶段，需要更加有力的法律保障。

(一）基层社会治理需要每一位权利人尽责

建设“人人有责、人人尽责、人人享有的社会治理共同体”的出发点和落脚点是人民，要从人民的需求出发，不断破除阻碍实现人民美好生活的因素，补齐制度机制“短板”，推动治理的深化。“人人有责、人人尽责、人人享有”体现了公平正义，每一个人都不能推诿自身的责任、对基层社会治理采取冷漠的态度。

制度是能够重复使用并在使用过程中不断发展的，制度的创新也要与时俱进。社会治理的深入发展必然会更多地在更深层次上涉及个人利益，难题的突破需要更加强有力的制度供给，以保障民主协商的顺利进行。其中，投票表决是行使民主权利、确认协商成果的重要方法，也应当在实践中不断发展。

“建设人人有责、人人尽责、人人享有的社会治理共同体”之中所说的三个“人人”，对于共建、共治、共享三个环节不是可以随意选择的。任何人如果只选择“共享”不选择“共建、共治”，当然要予以否定。投票是培育公民意识的过程。无论投票人的观点是何，参与投票都是将“小我”（个人意见）融入“大我”（最终表决意见）的训练，即无论自己的观点是何，都积极参与投票并遵循最终表决意见。权利人即便投出了“弃权票”，也是尊重最终表决意见的表示。有效送达表决票后权利人不作反馈则是不作为，对于消极的不作为不应当听之任之。应当说明的是，作出将不反馈意见的表决票视为“同意已表决的多数票意见”的约定，根本目的在于促进权利人参与投票，尽可能减少冷漠心态的蔓延。社会治理共同体一定是全体人民都要参与建设的利益共同体，每个人都要承担自己的责任，而不是党委、政府、志愿者承担“保姆”的角色。在遇到需要投票表决的场合，按时参与投票就是负责任地行使权利。

自治是一种民主的制度安排，自治的决策过程和形式是公众参与和多数决定，不能听任缺乏法治意识和集体精神的人利用规则阻碍公共利益的推进。当前，参与表决的投票率不高是基层自治中普遍遇到的难题，人民法院在维护公民合法权利的同时，也应当为社会治理的制度建设贡献力量。例如，上海市第二中级人民法院以（2022）沪02 民初 16 号判决书，对中海发展（上海）有限公司诉上海市黄浦区海悦花园业主大会等业主撤销权纠纷案作出一审判决，对原告中海发展（上海）有限公司的全部诉讼请求不予支持。该案裁判确立了“业主参与表决的形式可由业主自行约定”的规则，认可业主大会议事规则中“表决票送达即视为参与”“未投票即视为同意已表决的多数意见”条款的效力。

（二）防止“懒政”与防止冷漠要齐头并进

《民法典》第二百八十条规定：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有法律约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”这一规定既明确了业主大会或者业主委员会作出决定的法律效力，又指明了权利救济的路径。在法律实施的过程中，我们不可能要求法律规定细致到所有可能出现的细节，有法定的依从法定、无法定的依从约定是公平正义的体现。同时，警惕隐匿的腐败和防止“懒政”的意见值得重视。

投票组织者必须有效送达表决票，并采取有效措施告知业主召开业主大会的议题、提示未投票的法律后果，以充分保障业主的知情权与参与权。在宣传动员、送达表决票、组织投票、计票等各个环节都必须公开透明、接受监督、有据可查。计票规则的约定必须公开透明地事先进行充分的协商，不能“先有计票结果，后有规则协商”。必须做好群众工作，发挥人民群众的聪明才智，吸纳更多的主体参与自治。如果放任一部分人既消极对待表决过程，又积极反对表决结果，就会出现参与投票表决的人数越来越少、公共利益受损越来越多的局面。把不作反馈的意见视为“同意已表决的多数票意见”，也许会引起“被默认”的感觉，但这是对民众积极参与公共事务决策的推动和引导。

在社会治理中，决策者和利益相关人需要遵循公开、互动、平等、包容的原则，进行双向沟通和协商对话，任何一方“你呼我不应”都应当避免，否则隔岸观火式的冷漠终将导致治理的失效和治理成本的攀升。在物业管理中，个人的财产利益与公共利益会发生重叠，表决涉及业主个人财产权利等个体性权利的，不能采用约定的方式；涉及众多人共同享有的共同性权利的，可以采用事先公开约定的方式。如果出现“打闷包”侵犯业主合法权利的做法，人民法院理所当然要支持当事人维护合法权利。

（三）计票规则是对权利行使约束的手段之一

提升社会治理效能，必须形成共建、共治、共享的社会治理格局。共建、共治、共享的社会治理新格局是重构政府、市场、社会和民众之间的关系，建立起协商、合作、互动、共赢的方式，强化多元主体的支持和配合，有效地化解社会矛盾和冲突。共建、共治、共享的逻辑是以“共建”为基础、以“共治”求发展、以“共享”谋幸福。

法治是自治的保障，自治是法治的基础，两者互为表里，缺一不可。用科学的规则吸引民众参与自治，本身就是法治原理的体现。《民法典》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。”根据沉默在有法律规定、当事人约定或符合交易习惯时，可以视为意思表示的界定，将不反馈意见的表决票视为“同意已表决的多数票意见”的约定于法有据。

公民不会自然地形成公民意识，公民意识需要训练与培育。权利的行使必有约束，计票规则就是对权利行使的约束手段之一（如“废票”的认定）。构建自治、法治与德治相结合的治理体系是实现社会有效治理的必然要求。自治、法治、德治这三者必须在建设中融合为一个整体，首先要解决的是如何引导公众参与自治。随着我国社会治理的深化，各种各样的难题都会不断出现，学术界应当在注重理论研究的同时，关注现实，注意研究实践难题的破解。而从法院工作的角度看，司法对于业主自治中的纠纷，主要是通过“业主撤销权”“业主知情权”诉讼给予事后救济。对于破解因投票率不高导致的自治僵局，法院的裁判结果对推动相关制度建设具有重要的指导作用。

　　(作者系上海政法学院教授   汤啸天 )

　　【责编：黄日栋】

　　来源：《人民法治》杂志第149期

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