内幕交易、泄露内幕信息罪的辩护要点

内幕交易、泄露内幕信息罪的定罪关键是准确界定内幕信息知情人员，认定内幕信息的内容、形成时间、泄露内幕信息以及内幕交易的具体行为等。

一、犯罪主体之辩

被动获取内幕信息的人员是否属于非法获取内幕信息的人员存在争议。

被动获取内幕信息的人员是指内幕信息知情人员的近亲属或与其关系密切的人之外，且对内幕信息的性质和来源具有主观明知的人。被动型获取内幕信息的人员是否应当被认定为非法获取内幕信息的人员，主要有两种观点。其一，根据《刑法》的规定，内幕交易、泄露内幕信息罪的主体只有两类，即内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人员，被动获取内幕信息的人员不具有保密内幕信息的义务，其行为手段也不具有非法性，因此不能认定为非法获取内幕信息的人员。其二，内幕交易、泄露内幕信息罪保护的法益是证券、期货交易的管理制度和投资者的合法权益，被动获取内幕信息的人员是否应被认定为非法获取内幕信息的人员，关键要看被动获取内幕信息的人员有无利用内幕信息侵害这些法益的目的。 

二、犯罪客体之辩 

在司法实践中，一般将《 证券法》 第80条第2款、 第81条第2款所列“重大事件”的发生时间以及《 期货交易管理条例》 第81条第11项规定的“政策”“决定”等的形成时间，认定为内幕信息的形成之时。应当以确定性即重大事件或重要事项已经进入一定的实质性操作阶段并且具有很大的实现可能性来界定内幕信息的形成时间。《解释》规定：影响内幕信息形成的动议、筹划决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时，因立法较早，且相对粗糙笼统，会无限扩大形成时间认定的边界，因此应作为特殊标准，仅在符合确定性的前提下适用。

内幕信息在形成至公开的敏感期内，具有一定的确定性和重大性。如并购重组事项已经进入一定的实质性操作阶段并且具有很大的实现可能性反映的就是内幕信息已经具有一定的确定性，在此基础上，内幕信息的重大性也即价格敏感性特征也得以突显，体现出内幕信息对证券价格具有显著影响。兼之内幕信息具有秘密性，一旦被泄露，就会影响到投资者是否愿意以当前的价格购买或者出售该证券。

因此，内幕信息尚未形成及公开后的期间，相关信息不具有秘密性、确定性、重大性，不属于内幕信息，即便泄露或进行交易也不构成内幕交易、泄露内幕信息罪。    

三、客观证据之辩

证券类犯罪专业性极强，因此公安机关、司法机关等在办案时，对于案件中内幕信息、知情人员、价格敏感期以及利用内幕信息进行交易等问题的认定往往需要证监会等出具相关的专业认定意见作为参考，且在办案过程中很大程度上依赖该专业认定意见。

从形式上看，证监会出具的《认定函》不属于《刑法》规定的八种证据类型中的任何一种。《认定函》的内容往往体现为证监会就证券专业方面的问题出具专业的认定意见，与鉴定意见相似。但是，作出鉴定意见的机构必须具有一定的独立性、中立性，鉴定部门依法必须具备法定的鉴定资质和鉴定人员。而《认定函》实际上是行政稽查部门在稽查的基础上作出的，自查自鉴，相当于既当运动员又当裁判员，显然不符合鉴定中立原则。

就实质内容而言，也要重点审查《认定函》的客观性、关联性。如结合全案证据，审查《认定函》认定的事实是否客观、真实、全面；对于因果关系的判断是否具有合理性；法律依据是否准确；是否存在与全案其他证据矛盾、冲突的情况等。 

四、罚金之辩

就泄露内幕信息罪而言，一般情况下，行为人并未与内幕交易人员共享收益，故没有违法所得。但法院考虑泄露内幕信息行为人行为的危害后果，往往也会对泄露内幕信息行为人判处罚金。笔者认为，法院对泄露内幕信息行为人判处罚金，不仅要考虑内幕交易人员的获利数额，还需要考虑泄露内幕信息行为人发挥作用的大小、主观恶性程度，并结合常识、常情、常理，予以综合判定。       

内幕交易共同犯罪情形，是按照共同犯罪数额计算罚金，还是按照各自的犯罪数额计算罚金，在司法实践中没有统一标准，因此有必要予以明确。一般情况下，定罪与量刑应坚持同一数额标准，但在共同犯罪案件中，特别是人数众多的共同犯罪案件中，这一原则应有所修正，否则必然导致罚金数额过大，而出现根本无法执行的情况。在充分考虑主、从犯发挥作用、参与程度、获利多少、造成损失大小的基础上有区别地判处罚金，更符合罪责刑相适应的原则。