破产法的温度｜破产法为什么难以国际化？

在全球化背景下，国际经贸往来频繁，国际市场的“玩家”亟待协调一致的债权债务清理规则。按说，在这种情况下，破产法应该是世界范围内最有可能实现统一的法律。但是，实际情况恰恰相反。在市场经济相关部门法中，从市场准入、市场交易秩序维护到市场退出机制，破产法往往是国际化程度最低的部门法。

在国际层面，尽管长期以来国际范围内有过数度努力，但屡战屡败，破产法领域目前还没有全球性的国际条约或者公约。而且，目前完全看不到有望突破的迹象。而在各国国内法层面，各个国家的破产法，从行业准入到裁定承认、执行协助，更是在每个细节中都打上“封闭”的烙印。即便近年来采纳联合国国际贸易法委员会《跨境破产示范法》的法域越来越多，但其数量比例在全球经济体中，依然不到三分之一。各法域的跨境破产法，基本都各行其是，小心翼翼；而各法域的破产法更是南腔北调，东拼西凑，各有章法。

这是为什么呢？

我原来一直猜想，导致破产法难以国际化的核心障碍，可能是国家主权因素。因为司法权是国家主权的一部分，涉外破产司法同样涉及国家主权在破产法这个细分领域的实施。为确保国家主权在破产法领域不被消解或损害，各个国家在破产法领域采取相对封闭和谨慎的策略，也无可厚非。按照这个推导链，破产法的国际化必须要静待各国主权观的变化，否则只会是缘木求鱼。

读完德国经济学家古斯塔夫·冯·施穆勒的《重商主义制度及其历史意义》一书，颇有启迪。重商主义可能是解释破产法为什么难以国际化的另一个重要维度。

《重商主义制度及其历史意义》，古斯塔夫·冯·施穆勒 著，严鹏 译注，东方出版中心
2023版

施穆勒出生于1838年，逝世于1917年，其学术巅峰主要在19世纪50年代后。在亚当·斯密之前，西方经济学界主流思想是重农主义和重商主义，而施穆勒则属于重商主义阵营中的主力。20世纪伊始，随着德国在一战、二战的战败，英美诸国的全面崛起，英语世界经济学领域话语权的强化，德国学术影响力式微，那些作品尚未来得及翻译成英语的德国学者，包括施穆勒在内，逐渐更是成为小众经济学家。与此同时，重商主义逐渐成为经济学领域的“老古董”。

就思想脉络而言，施穆勒属于德国经济学中的历史学派，而且属于承上启下的中坚一代。我们更耳熟能详的马克斯·韦伯，属于施穆勒之后历史学派的末代传人。后来，韦伯学术兴趣转向社会学，成为社会学的奠基人之一，历史学派则逐渐衰落，乏人问津。

历史学派的兴起，与德国发展史有很大关系。在英国等通过工业革命崛起后，德国作为一个后发展国家，如何举全国之力“赶英超美”，困扰着每一个人的，也为每个学者所关注，“铁与血”成为德国发展的重要驱动力。以举国体制为根基的重商主义，既是英国崛起的“密码”，也是德国崛起的“密钥”。历史学派则以档案、史料、调查为核心，深入论证了重商主义的正当性。

在《重商主义制度及其历史意义》中，施穆勒以经济演化为核心，言简意赅地勾勒出了重商主义的发展史。施穆勒认为，在经济演化中，经济生活与政治生活密切关联，在经济发展中，起引导与控制作用的都是政治组织。政治组织本身就像统治政治生活一样，也决定着经济结构和制度。按照施穆勒的观察，在经济演化的每一阶段，不管是乡村经济、市镇经济、领地经济还是民族国家崛起后的国家经济，都有政治力量的主导，也基本按照政治视角有所侧重。

重商主义模式下的经济发展，往往体现出如下特征：

一方面，市场相对封闭。在特定范围内，占有市场是核心目标。贸易保护主义是一种常态，外来者进入市场要付出昂贵的成本。保护工具五花八门，包括但不限于货币、交通、税收、信用、财政等。通过构建一个封闭的系统，让同胞获益、让外部的竞争者受损，整个体系都关注市场和垄断规则。

另一方面，在民族国家崛起前，重商主义的政策体系体现为对小经济体核心利益的关注；但民族国家崛起后，重商主义与时俱进，具体体现为对外封闭，对内则走出领地邦国小圈子，形成更大范围的联合体，千方百计打通内部贸易壁垒，统一法律，实现内部市场的统一，同时通过大规模的经济改组，以富强为目标，追求经济和政治的统一。

在亚当·斯密的学术世界里，重商主义是一个供其批判的对象。在自由主义市场经济体系下，重商主义意味着更多的行政干预、市场垄断和低效。但毋庸讳言，近代各国的崛起，无不是靠着重商主义体系积攒的家底。如果没有重商主义的支撑，工业革命在英国能否发生、能否释放出巨大的能力，都会是一个未知数。

站在重商主义视角下反思破产法，有一些问题就略显清晰了。

破产法是民商事交易中兜底性的法律机制。正因为其兜底性，所以在民商事法律关系的重新安排问题上，破产法往往表现得比较保守。也正是因为其兜底性，破产法也可能成为民商事法律关系最后的堡垒。不管前端的保护机制如何设计，如果破产法能被轻易击穿，那么交易主体保护的利益保护机制就形同虚设了。

这就是为什么在国内法层面，破产法往往比较有惰性，通常以对既有民商事法律规则的尊重为原则，而以对既有民商事交易规则的改变为例外。甚至可以说，不到万不得已，破产法并不想干预或者改变既有的民商事法律关系。

在国际经贸中，同样如此。尤其是在民族国家崛起的背景下，破产法往往成为一个国家或地区交易主体在民商事交易中最为重要的保障。假如一个国家的国际私法承认所有的外国私法规则，但在破产程序中如果不予承认和协助，那么外国私法规则依然难以对本法域内的债务人财产发生效力。反过来，不管能否实质性地给予外国破产程序和管理人实质性的帮助，每个法域都希望本法域破产程序在域外畅通无阻，破产裁定在域外得到自动承认和执行，对所有位于域外的债务人财产都有效力。

显而易见，破产程序往往会成为贸易保护主义的利器。一方面，大多数法域都对处于境外的债务人财产，表现出觊觎和贪婪；另一方面，对境外的破产裁定和管理人承认和协助的请求，都表现出欲迎还拒，设置了层层门槛。在这种情况下，破产法的国际化无异于缘木求鱼。这就很能解释，为什么各个法域的破产法在国际化问题上，不管表面上如何宣扬，但在采取实质性措施时，大都举棋不定。

当然，在破产法的国际化层面，近年来也有一些乐观的迹象：联合国国际贸易法委员会推出了《破产法立法指南》，尽可能引导各国实现破产法的大一统。包括国际破产协会（INSOL）在内的国际性破产专业机构，交流越来越频繁，共识越来越多。欧盟跨境破产机制的制度构建和影响力，也正在实践中与日俱增。另外，世行新近推出的新营商环境评估体系（B-Ready），亦在指标设计中，专门强化了跨境破产的重要性，这在未来势必会引导各个国家破产法“相向而行”。

但乐观的迹象取代不了悲观的现实。在可以预见的未来，破产法的国际化依然会举步维艰。最根本的理由，依然在于这种以重商主义为底色的国际经贸观念并未改弦更张。表面上，每个经济体都在宣扬开放与融入，但民族国际和区域经济发展依然是主流，互相完全开放兼容的破产法，不见得带来实质性的经济效益，但可能会让市场经济的“侵略者”长驱直入。在这种情况下，破产法只会成为保护区域利益的“保护伞”，而不会成为促进国际经贸往来的“润滑剂”。

（作者陈夏红为中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员）