反垄断执法不应纵容互联网寡头

2018年8月24日，浙江温州乐清一位女乘客在搭乘滴滴顺风车期间被司机杀害，这是今年继河南一位空姐遭滴滴顺风车司机杀害后的又一起性质相同的悲剧。一时间民怨沸腾，舆论纷纷严厉质疑滴滴顺风车业务的方方面面，特别是引发巨大争议的社交化导向。

但我们必须强调的一点是，滴滴出行于2015年2月（当时名为“滴滴打车”）、2016年8月先后收购同属于网约车的“快的打车”和“优步中国”，却没有受到反垄断执法机构公开审查，这使得滴滴在很多城市的网约车市场超脱了有效竞争约束，居于市场支配地位，失去了改善乘客安全保障的动力。

但是，滴滴系列并购案只是我国众多互联网寡头事实上超脱反垄断法约束的冰山一角。

一、互联网巨头并购：十年未申报

2018年8月1日，中国《反垄断法》迎来生效十周年纪念日。在这十年里，无论是在华外资企业，还是国有企业、中国私营企业，都迎来了通过并购做大做强的高峰期。

截至2018年6月30日，有2142件并购、合营企业新设或控制权变更等经营者集中案件被原商务部反垄断局依法批准，仅有36件经营者集中案件被附条件批准，2件被禁止实施，且这38件均为涉外并购。由于无条件批准案件没有披露涉案详情和相关证据，所以外界无法判断，是否那些案件与公布审查决定全文的38件附条件批准或禁止实施的经营者集中案件适用了同样的执法尺度。但至少可以证明：中国商务部反垄断局执法从未依据《反垄断法》为难过任何一个民族企业做大做强，无论该企业是国企还是私企。

过去十年来，无论是腾讯、阿里巴巴、百度、携程，还是它们各自参与投资的滴滴、美团、京东、58同城等互联网企业，在通过并购或合营、控制权变更等方式实施合纵连横时，它们的名字始终都未出现在商务部反垄断局公布的无条件批准的经营者集中案件中，也无一因未依法事前申报而被该局处罚，或公开立案调查。（详情参见下表）

尤其是滴滴收购优步中国涉及大众出行，备受公众关注。商务部发言人曾先后四次在记者招待会上被追问该案反垄断调查进展，原商务部发言人沈丹阳还曾指出滴滴收购快的也没有依法进行反垄断申报。此前实名举报携程收购艺龙违反《反垄断法》的去哪儿网，也已被携程收购并完成业务重组。时至今日，尽管商务部反垄断局已并入国家市场监督管理总局反垄断局，但滴滴收购优步、快的案和其他互联网巨头并购案的反垄断审查一样石沉大海。

与商务部反垄断局的几乎无所作为可成对比的是，滴滴投资的东南亚最大拼车服务平台Grab在2018年3月宣布收购优步（Uber）在东南亚的网约车业务，并随即遭到新加坡、马来西亚、菲律宾和印度尼西亚竞争执法机构展开反垄断调查。为配合新加坡的反垄断调查，优步还宣布推迟原定退出新加坡市场的计划，以便在审查及结果最终做出之前维持该市场竞争环境，从而避免因违反新加坡相关竞争法规而受到更多处罚。

二、互联网寡头：规避反垄断法审查套路多

越来越多国内互联网企业正在实施并购，但无一出现在商务部反垄断局每季度公开的无条件批准实施的经营者集中案件名单上。这主要有两方面原因。

一方面，现行《反垄断法》对未依法申报的经营者集中案件处罚过低。据《反垄断法》第四十八条，未依法事前申报并购等经营者集中行为的，罚款上限只有50万元。相比互联网寡头动辄数以亿计的并购案，这样的违法成本几乎可以忽略不计。商务部反垄断局也并没有在2012年2月1日生效的《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》中明确要求未依法申报企业必需在被调查期间恢复原状、停止业务和人员整合，也没有限定对未依法申报案件的审查期限，使得被调查的企业可以通过不配合调查无限期拖延反垄断审查。

而且，《反垄断法》生效后的十年里，不论是原商务部反垄断局，还是新成立的国家市场监督管理总局反垄断局，都没有适用《反垄断法》第五十二条查处过不配合执法的行为。即便查处，最高处罚上限也仅为100万元。处罚力度弱，违法成本低，使得滴滴在收购优步中国业务后不但敢不申报，而且敢不配合调查。

另一方面，互联网寡头还在一些律师、中介组织和学者的帮助下开发了各种规避反垄断审查的理由和策略。

首先，国内大多数互联网企业，包括滴滴在内，都是先在海外避税港设立便于海外融资的实际控制机构，再通过与国内高科技公司签订特殊的服务与利益分配协议（即所谓的“Variable Interest Entities架构”，简称“VIE架构”），来规避中国对外商投资互联网业务的限制性规定。商务部反垄断局在依据《反垄断法》审查这类互联网企业的并购案时，仅仅是根据该法审查并购对市场竞争环境的影响，不涉及外资政策，因此无论结论如何，都与是否认可VIE架构的合法性无涉。

然而，有人主张：批准采用VIE架构的互联网企业的并购案，就等于承认VIE架构的合理性，以至于真正的外资企业也可以利用这一架构来规避我国对外资市场进入的限制。实际上，这样的主张是站不住脚的，因为商务部反垄断局本身不是外资准入的管理与审查机构，无此职权，而且还有商务部其他部门、工信部等对口部门专门负责外资市场进入限制方面的管理，这些部门的职权行驶并不会因为商务部反垄断局依据《反垄断法》做出的调查结论而受到影响。因此，以涉及VIE架构为由，不受理互联网领域经营者集中案件申报、不调查未依法申报的互联网领域并购案，是商务部反垄断局的重大工作失误。

其实，百度创始人李彦宏曾于2013年全国两会就取消VIE架构政策限制提出建议，腾讯创始人马化腾曾于2014年全国两会建言简政放权，完善《反垄断法》。但由于相关提案、意见没有全文公布，有关部门的相关工作缺乏监督，所以至今在采用VIE架构的互联网企业并购业务的《反垄断法》适用上缺少清晰的制度框架，更鲜有相关个案审查决定公布。

是故，许多互联网企业为了规避因涉及VIE架构而导致其并购业务面临不确定性，所以往往在经营者的判定、经营者集中的认定、相关市场界定与市场份额计算、营业额统计等各个环节都在探寻规避适用《反垄断法》的“偏方”，为商务部反垄断局的履职创造了更多更难应对的挑战：

在并购方式上，国内互联网企业更多选择股权置换、少数参股的方式，来变相实现对目标企业的控制权变更。例如：腾讯将旗下电商易迅、拍拍的业务并入京东，以换取对方部分股权，把搜索业务并入搜狐搜狗以换取对方部分股权；沃尔玛将其全资收购的1号店业务并入京东，换取对方股权；携程与百度换股进而实际上控制去哪儿（百度为其大股东），等等。

在营业额计算上，通过剥离目标企业部分业务，来避免达到经营者集中的法定申报标准，如百度爱奇艺近收购PPS视频业务，剥离了后者的游戏业务；或者通过淡化拥有共同控制权的母公司与子公司的关系，将后者塑造为一个独立核算的经营者，并借助其不追求盈利所以营业额偏低的特点，来避免达到经营者集中，例如滴滴与快的合并案。

在相关市场界定与市场份额计算上，则尽量把相关市场界定得更大，以稀释自己的市场份额。而恰恰是这一个思路，可以帮助滴滴顺利收购优步中国案顺利走下去，即尽量将专车业务描绘成和出租车业务存在替代性，尽管两者的市场准入存在明显不同，服务形式与价格结构及所受管制程度也存在明显差异。

在认定合并双方是否存在竞争关系、上下游关系上，则闭口不谈直接参与交易的公司与其实际控制人或者母公司与被收购企业存在竞争关系、上下游关系的业务，例如曾引发广泛关注，并一度被认为导致场外配资多发，并最终为2015年股灾推波助澜的马云收购恒生电子案。

最后，从2014年以来，腾讯、阿里巴巴等互联网企业先后雇佣了多名很可能曾经参与过《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》等反垄断法配套规则起草的商务部反垄断局离职官员。中纪委巡视组2018年7月底向商务部通报巡视结果时曾指出其干部流失严重的问题。媒体调查进一步发现，商务部反垄断局至少有三名官员离职后在腾讯、阿里巴巴供职。 2014至2016年的三年里，总计有四十余名商务部干部离职后前往相关企业任职。

由此可见，腾讯、阿里巴巴等互联网寡头并非不害怕违反《反垄断法》，而是相比之下更重视政府公关，尤其是执法不确定性大、执法透明度低的经营者集中反垄断审查业务（如前文所述，截至2018年6月30日，商务部反垄断局查结的2180个案件中，有2142个无条件批准案件没有公布审查决定全文，占比高达94.8%）。

三、不受约束的互联网并购“惯坏”了寡头

互联网寡头在没有依法接受反垄断调查就实施并购后，往往难免会利用通过并购所获得的市场领先地位，甚至市场支配地位，提高对下游企业、消费者的收费，或者采取一些排挤竞争对手的措施，甚至失去改善服务安全性的动力与诚意。

例如，2016年4月，有媒体报道称：“自从美团和大众点评合并以来，多地KTV商家开始抱团痛批并联合抵制美团，抵制热潮从武汉蔓延到呼和浩特，波及城市越来越广。事件起因均源自美团单方面撕毁之前的合约，强制将交易手续费从原来的2%上调至12%，并且采取强制下架、清零销量和好评来威胁商家。”

又比如，2016年8月滴滴收购优步中国后，先后调整计费标准，变相提高了对专车司机的抽成，又通过动态调价系统提高对乘客的报价。

但是，相比可视的涨价，更可怕的是互联网寡头在超脱市场竞争约束后，盲目追求订单量、自身融资估值，而屡教不改，枉顾用户安全。2015年7月，北京一滴滴司机将女乘客强奸。当年11月，《京华时报》在一篇关于该司机获刑四年的报道中介绍称：“……事件发生后，滴滴顺风车平台重新梳理了安全管理的各项规定和标准，将进一步加强事中事后的处置和保障措施，也将推出一系列司机安全体系和乘客安全保护的措施。”但是，在交通部于2016年7月末公布《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》后，滴滴仍因接入不符合运营资质要求的网约车、网约车司机，而在多地被约谈、查处。

交通部没有在规范网络预约出租车的同时，出台规范顺风车的监管规定，客观上助长了不符合网络预约出租车条件的司机从事非法运营。更因平台自身一家独大，缺乏对顺风车司机的事前、事中和事后监管，原本定位于“好意施惠”的顺风车，就可能在滴滴为该场景引入陌生社交元素和广告宣传后，功能急剧异化，诱发刑事犯罪。

2018年5月和8月，短时间内先后发生的郑州空姐和乐清少女因乘坐滴滴顺风车而惨遭司机毒手的案例，毫无争议地证明了被惯坏的互联网寡头可能形成多大的负外部性。这背后恰恰是因为反垄断执法长期缺位，才使超滴滴脱市场竞争有效约束，利欲熏心地将提高交易量和估值摆在比乘客安全更重要的位置上。

四、国家发改委：未查处互联网业价格操纵

实际上，不仅商务部反垄断局对互联网寡头的并购行为长期存在不作为的情况，发改委系统内设的反垄断执法机构也没能及时查处互联网寡头操纵价格行为。

例如，2014年春节前后的三个月，当时的滴滴打车与快的打车在各自投资者腾讯和阿里巴巴的支持下开展了热火朝天的补贴大战，一方面排挤了竞争对手，另一方推广了各自的线下支付工具微信和支付宝。

2015年2月，滴滴打车和快的打车宣布合并。当年3月，出自《经济观察报》的一则报道称，马化腾表示，实际上他和马云很久之前就达成共识，觉得没必要继续拼下去了，“但是它们（滴滴和快的）在下面还是斗得你死我活，所以我们想就让它们再斗三个月吧”。

由此可见，滴滴与快的2014年上半年的补贴大战是由互联网两大巨头操纵的。

2015年6月，国家发改委网站通报称，2009年至2011年，云南省通信管理局组织省内四家电信运营商达成价格垄断协议，排除和限制相关市场的补贴竞争，涉嫌违反《反垄断法》、滥用行政权力，国家发改委责成云南省发改委进行调查，并由后者对电信运营商进行了处罚。相较之下，国家发改委下设的反垄断执法机构“价格监督检查与反垄断局”一直到两年的行政处罚追溯时效过期也没有对2014年上半年这场互联网业巨头掌股间的补贴大战涉嫌排除和限制相关市场竞争展开过调查。

在阿里巴巴投资的光线传媒收购美团猫眼共同控制权，并与腾讯微票儿实现合并后，阿里电影和美团、微票儿从2018年春节起取消了电影票的高额补贴，将最低票价基本锁定在19.9元至今。半年多过去了，国家发改委反垄断执法机构及重组后的国家市场监督管理总局反垄断局都没有对在线票务行业涉嫌违反《反垄断法》的票价操纵行为进行查处。

五、工商总局：阿里巴巴“二选一”案久拖不决

原有的三大反垄断执法系统中，唯一曾对互联网寡头公开立案进行反垄断调查的只有工商总局。

2015年11月，京东举报称，阿里巴巴在“双十一”促销期间让商户“二选一”的做法涉嫌滥用市场支配地位。随后工商总局宣布对阿里巴巴进行立案，并委托浙江省工商行政管理局展开调查。但至今三年快过去了，该案仍没有公布调查进展。

2017年6月，浙江金华市市场监督管理局根据《浙江省反不正当竞争条例》，将美团网利用自身优势阻碍、胁迫他人与竞争对手发生正常交易的行为认定为不正当竞争行为，并处罚52万元。该案被浙江省工商行政管理局选入2017浙江“红盾网剑”专项执法行动十大典型案例。

两相对比，外界难免担忧，要么浙江工商部门存在选择性执法、有地方保护之嫌，要么是工商总局投鼠忌器，对调查阿里巴巴涉嫌滥用市场支配地位缺乏应有的自信、决断与责任担当。

六、司法实践：偏袒互联网寡头

在反垄断执法机构由于种种原因难以对互联网寡头开展反垄断调查的情况下，中小企业和竞争对手除了通过媒体渠道表达抗议之外，其他自救手段只能是司法救济。但是，以往已经公开的司法判决中存在着法院明显偏袒互联网寡头的情况。

首先，涉及《反垄断法》适用的案件往往存在信息严重不对称的情况。由于专业性强，信息数据保密程度高，在牵涉互联网巨头企业的诉讼中，原告几乎不可能获取作为被告的互联网巨头企业的信息，来证明后者存在具备市场支配地位并滥用这一地位的实质性证据。

虽然《民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”但是，在奚晓明任最高人民法院副院长并分管知识产权及《反垄断法》诉讼审理与司法解释制定期间，无论是北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院先后审理的唐山市人人信息服务有限公司诉百度案，还是广东省高级人民法院和最高人民法院先后审理的奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位案，法院都没有依职权主动展开调查，收集相关证据，也没有提示原告可以在举证有实际困难的情况下请求法院协助调查收集。最终两案先后以百度、腾讯二审胜诉被载入史册。（2015年7月，奚晓明因涉嫌严重违纪，接受组织调查。2017年2月16日，因犯受贿罪被判处无期徒刑。——编注）

另外，最高人民法院2014年10月对奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位案的二审判决，不仅认定腾讯在即时通讯业务上不具有市场支配地位，而且为互联网行业相关市场界定、市场支配地位认定树立了极高的举证义务和难以逾越的举证难度。经此判决，中国司法实践的天平再次从根本上倒向了作为被告的互联网寡头。（有关奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位案，请参考笔者的文章《接种了“反垄断疫苗”的互联网巨头：评腾讯1分钱中标案》，澎湃新闻，2017年3月21日发布）

八、展望

2016年4月19日，习近平总书记在网络安全和信息化工作座谈会上指出：“当前，我国互联网市场也存在一些恶性竞争、滥用市场支配地位等情况，中小企业对此意见不少。”

2018年4月10日，习近平在博鳌亚洲论坛2018年年会开幕式上向世界承诺：“我们将加强同国际经贸规则对接，增强透明度，强化产权保护，坚持依法办事，鼓励竞争、反对垄断。今年3月，我们组建了国家市场监督管理总局等新机构，对现有政府机构作出大幅度调整，坚决破除制约使市场在资源配置中起决定性作用、更好发挥政府作用的体制机制弊端。”

这不仅是应对中美贸易纠纷的重要举措，更是深化中国改革开放事业的客观需要。固然，过去二十年里，中国互联网企业为经济繁荣、地方经济转型升级、在产业结构调整背景下解决就业问题做出了不少贡献，更成为许多国内外投资者和地方政府的“宠儿”。但是，市场监管机构、行业主管部门、地方政府不能把互联网企业当作“宠物”豢养：只准人们宠爱，却不舍得下重手惩罚其恶行。

有效的市场竞争，可以防止互联网创业者在短期内被催成“独角兽”，防止其背后或显形或隐名的投资者赚快钱，几年内就获得几十倍、几百倍的投资回报。有效的市场竞争同样可以避免互联网寡头通过合纵连横过度膨胀，进而垄断市场，伤害消费者权益。只有在这样的健康竞争环境下，更多更遵守法律底线和道德底线的创业者才可以脱颖而出，通过其聪明才智，实现人生价值和梦想，引导本性逐利的资本去创造更多真正有价值的产品和稳定的工作岗位，造福更多消费者。