昆山“反杀”事件，到底构不构成“正当防卫”？

8月27日晚，江苏昆山市震川路发生一起持刀砍人案件，引起社会广泛关注。

视频中一男子开宝马车实线变道，在路口与骑电动车男子发生争执，“宝马男”从车中拿出长刀砍向骑车男子，未想到长刀掉落被骑车男子捡起，骑车男子持刀还击将“宝马男”杀害。

▲宝马车上下来一男一女查看情况，双方可能有口角，但看上去并无很大冲突。▲两人在与电动车车主对话时，车上下来一名文身男子，快步走向电动车车主。白衣男子有拉拽劝阻文身男子行为。▲文身男子踢向电动车车主，并发生肢体冲突。▲文身男子回到车上拿出刀，快速冲向电动车车主挥砍。▲电动车车主不断闪躲，突然，刀从文身男子手中飞出。▲两人一起跑去争夺刀，电动车车主率先抢到。▲随后电动车车主持刀砍向文身男子，文身男子向宝马车跑去。▲刀从电动车车主手中滑落，他捡起刀又向文身男子砍去。

8月28日，昆山市公安局发布警情通报，经初步调查，两名伤者分别是刘某某（男，36岁）和于某某（男，41岁）。当晚，双方在震川路、顺帆路路口因行车问题引发口角导致冲突。冲突中双方受伤，刘某某经抢救无效死亡，于某某没有生命危险。

28日傍晚，昆山市检察院连夜提前介入“8.27”街头砍人案。目前，该案正在进一步侦查中，犯罪嫌疑人已被控制。

随后，有网帖提及，事故中死亡的刘某某曾于今年3月获昆山市见义勇为基金会颁发证书。同时，据新京报消息，自2001年至2014年，刘某某曾多次因抢劫盗窃敲诈等罪获刑，至少5次被捕，刑期累计达到9年半。

据扬子晚报8月29日最新消息，昆山市见义勇为基金会发布了情况说明：刘某某曾举报有人贩毒的线索，警方据此抓获毒贩。目前江苏省见义勇为奖励规定“并未明确犯罪前科人员不能申报见义勇为”，对其奖励是按规定执行。目前，警方以涉嫌故意伤害罪将于某某刑事拘留。此案引发社会广泛关注，值得注意的是，对于嫌疑人是属于“正当防卫”还是“防卫过当”是否应承担刑事责任，目前法律界持有不同观点。

我们带来专业人的各自观点，通过“交锋”也许能够对这一问题产生更加深入的认识。

内容转载自“新京报评论”（ID:xjb-pl），原文首发于2018年8月29日，原标题为《骑车男“反杀”花臂男，构成正当防卫不应定罪|观点交锋·正方》、《骑车男“反杀”花臂男，为什么说有防卫过当之嫌|观点交锋·反方》

观点交锋·正方骑车男“反杀”，构成正当防卫不应定罪

叶竹盛（华南理工大学法学院讲师、执业律师）

刑法也不能严格要求紧急情境中处于危急状态的人做到完全理性和克制，而应该给与最大限度的包容。

27日晚，昆山市震川路发生一起持刀砍人案件，引起社会广泛关注。

▲监控视频拍下的事发现场画面。

本案之所以引爆网络，是因为其“教育意义”：不要随便欺负人。一个貌似凶横的人，无端欺负一个看似软弱的老实人，最终却被老实人反击砍伤致死。但大家很快就关心起骑车男的命运了。他的反击行为在法律上应该如何定性？是否构成正当防卫？是否可能被定罪判刑？

这个案子大家很容易联想起于欢辱母杀人案。于欢案从判处无期徒刑到最终被认定为防卫过当，从轻判了五年有期徒刑，可以说是“民意与司法的胜利”。许多人在网络上也呼吁，骑车男不应该受到法律追诉，他不应该坐牢。

对于本案，法律界也争论不休，目前主要有正当防卫、防卫过当、防卫不适时因此构成故意伤害罪三种点。从目前网络上流传的案发现场视频，以及公开渠道检索到的“花臂男”的犯罪记录来看，我倾向于认为，该案应认定为正当防卫。

本案中，最具争议的部分在于骑车男抢到刀后追砍“花臂男”的行为。既然已经抢到凶器，是否还有必要追砍“花臂男”？如果没有必要，是否构成防卫过当？或是防卫不适时的事后防卫？

▲昆山警方通报

我认为，从以下几个方面考虑，骑车男的行为总体上可以认定为正当防卫，不应对其定罪。

正当防卫的法律定义很清楚，大意就是行为人处于危急情境下，可以采用必要合理的手段进行自我保护，在特别危急的情境下，甚至可以剥夺加害人的生命。这样的防卫行为，法律并不认为是犯罪。

本案最核心的问题就在于，骑车男抢过刀之后，其是否仍然身处危急的情境，是否仍有法律上的正当理由继续制止伤害行为？

本案中骑车男抢刀之前所处的情境毫无疑问属于危急情境。对方是两名毫不讲理的男性，醉酒，且经过劝阻后仍然劝不住，存在明显的人身危险性。其中“花臂男”在骑车男骂不还口打不还手的情况下，仍持刀行凶，如不及时制止，可能造成严重的伤害后果。

有视频显示，“花臂男”似是用刀背伤人，但这不妨碍案件的定性。比如拿着枪，用枪把打人。性质是一样的，不仅取决于凶器怎么用，也取决于凶器本身的性质。

结合整个事发经过来看，骑车男抢刀之后的情境也应认定为危险情境，因此具有防卫的正当权利。主要原因在于，在案发短短的一两分钟时间内，双方的施害和防卫行为都是连贯的，难以分割开来看。

从“花臂男”在抢刀时和抢刀前的高度人身危险性的行为来看，骑车男完全有理由认为，自己即使抢到刀了，“花臂男”及其同伴依然有反扑的高度可能性，如不及时制止，反击不够彻底，对方仍将可能继续加害。

支持骑车男可能做出如此预判的两个重要细节是：

首先，“花臂男”在抢刀时表现依然非常积极，其失刀后，并没有停止伤害或是表现出恐惧而停手的行为，而是积极拼抢。

第二个重要细节是，“花臂男”倒地起身后跑向宝马车，而不是向其他方向逃跑。结合其第一次走向宝马车时从车里掏出一把砍刀的行为，骑车男完全有合理理由认为，其可能上车拿出其他凶器来继续行凶。因此此时骑车男对“花臂男”的追砍行为依然可以纳入正当防卫的范围。

当然，有人可能会质疑，骑车男无法确认“花臂男”跑回宝马车是取凶器。对于这个问题，涉及一个重要判断。对于身处防卫情境中的人来说，难以用完全理性克制的态度来做出判断，这也是符合一般人认知的惯常情况。

因此，我们的刑法也不能严格要求紧急情境中处于危急状态的人做到完全理性和克制，而应该给与最大限度的包容。这个要求实际上也符合刑事诉讼法上“疑点利益归于被告人”的原则。如果既没有证据证实行为人恶意报复，也没有证据证实行为人确实出于防卫的意图制止施害人，那么在有合理理由的情况下，就应该认定行为人属于正当防卫。

▲事发地残留的血迹。

对于这个案子，一些法律专业人士认为，法律可能受到民意裹挟。的确，如果诉诸民意，大多数人会支持骑车男。但是在这个案子上，民意也不是完全没有法律意义。

正当防卫中还有“正当”两个字，对于何为正当的判断，与民众的感受是有关系的。民众之所以支持骑车男，也是因为认可其反击行为尚在“正当”范围内，如果换成他们，他们也会如此反击。这种基于一般人的认识标准，不就是法律上要维护的“正当”的标准呢？

于欢案拓宽了中国司法长期以来对于正当防卫行为认定的狭窄口径。按照中国以往司法的裁判标准，一个人要做到正当防卫，其难度系数不亚于奥运会上夺冠的复杂跳水动作。我们的社会毕竟主要是由普通人构成的，因此，我们的法律首先要考虑的是普通人的爱恨情仇。对于这个案子，我认为骑车男做到了一个普通男人应该做的事情。

所以他是无罪的。

观点交锋·反方骑车男“反杀”，为什么说有防卫过当之嫌

邓学平（京衡律师上海事务所）

“骑车男”的行为如何定性，对刑事司法实践和对普通人的行为边界界定，都具有教科书般的指导意义。

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不能用事后诸葛式眼光审视当事人现场选择

以往大多数殴斗案件，由于缺乏现场视频，案情细节的还原高度依赖于当事人的口供。由于当事人存在趋利避害、记忆误差等原因，不同当事人的口供之间常常存在矛盾，导致殴斗行凶过程的认定存在很大的难度，进而也对后续各方责任的厘清造成很多困扰。

昆山案件的特别之处在于，有比较清晰的监控录像，事实认定不会有太大争议。因此，这起案件中对“骑车男”于某的行为如何定性，对刑事司法实践和对普通人的行为边界界定，都具有教科书般的指导意义。

很显然，刘某一方违章在先、动手行凶在先，于某具有正当防卫的法定权利。对于前五刀，两人近在咫尺，且刘某随时有重新夺刀的可能，因此于某的行为完全符合正当防卫的要求。对于这一阶段的行为定性，绝大多数人都没有争议。争议在于于某后面追砍的几刀。

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廓清本案细节尤为关键

有人认为，刘某起身后就开始逃离，对于某不再有加害的危险，此时于某从身后追砍的行为属于主动加害行为，涉嫌故意伤害。

这种观点完全是在用一种局外人的理性和事后分辨视频的方式所进行的评价，没有考虑当事人当时所处的危急情势。于某后面追砍的行为发生在约十秒钟之间，这么短的时间不能要求于某像事后的旁观者那样做出“最正确选择”。

还有人认为，刘某倒地起身后已经开始逃跑，此时于某也应当趁机逃离。

这种观点看似有理，但也经不起推敲。我国《刑法》中的正当防卫条款并不要求被害人只有在逃无可逃的情况下才能防卫。也即，防卫并非最后的选择，而是在遭受不法侵害时的当然权利。

很显然，于某的行为属于自我防卫。真正值得讨论的问题是，于某的行为属于正当防卫还是防卫过当。而讨论这个问题，又需要弄清楚另外两个核心关键事实：

第一，导致刘某死亡的致命伤究竟是哪几刀造成的？如果是前五刀造成的，那么后续追砍行为并不致命。此时根据《刑法》第二十条第三款的规定，于某的行为属于行使无限防卫权，不属于防卫过当，不负刑事责任。

如果致命伤是后两刀导致，那么就需要进一步分析第二个事实，即：刘某倒地起身后手上已经不再有刀，且已经开始逃离，此时于某的人身危险是否已经解除？如果刘某一方主观上已经放弃了继续行凶的意图或者客观上已经丧失了继续行凶的能力，那么客观上于某的人身危险已经解除。

但问题是，作为当事者的于某，他当时的主观认知究竟是怎样的？他是如何判断当时的自身安危的？对此问题，警方在后续侦查中必然会重点进行讯问。但在当前，我们只能结合监控视频进行分析。

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综合考量，“骑车男”有防卫过当之嫌

仔细查看视频可以发现，刘某倒地起身后以并不算大的速度朝着约十米开外的宝马车方向跑去。于某第六刀是在刘某起身不久，砍第七刀时刘某正站在宝马车左后侧车门旁边。

有评论认为，于某在当时有理由认为自己的人身危险尚未解除。因为既然刘某能从宝马车内拿出第一把砍刀，那么就完全有可能从宝马车内拿出第二把、第三把刀。又或者宝马车内的其他人会拿出砍刀，下车对于某进行攻击。于某成功夺刀具有偶然性，由此建立的临时优势随时可能在后续搏斗中再次失去。

▲8月29日，事发的路口。

不论是从此前刘某的凶狂，还是从刘某一方的人数优势、提前携带凶器等情形判断，于某都很难认为刘某一方会停止不法侵害，很难认为其人身危险已经解除。

这种观点不无道理。不过，确定于某的主观认知和心理状态还有更多的细节值得重视。

其一，刘某持刀砍向于某后，宝马车上的其他人并未加入侵害。刘某被于某反砍后，刘某一方的人也没有提供支援。因此，刘某一方的所谓人数优势并不存在。

其二，刘某跑向宝马汽车的时候，已经被砍五刀，身受重伤。此时即便宝马车内还有其他凶器，刘某也不可能再有继续对峙行凶的意愿和能力。刘某跑向宝马车应该是想上车逃离现场。

第三，刘某持刀砍向于某的时候，根据视频大概率使用的是刀背和刀把而非刀刃。这能有力证明刘某当初不希望造成于某重伤，至少无意伤害其性命。这也是于某伤情不重，后期还能夺刀的关键。

衡量防卫是否过当的一个重要基准就是加害人的加害意图和加害能力。如果综合考量上述三点细节，于某后续追砍的两刀特别是最后一刀，确实可能有防卫过当的嫌疑。

当然了，正当防卫和防卫过当之间并不存在一条清晰的界限。在不同的国家、不同的历史阶段，这条界限也有可能发生变化。过度压缩或过分扩张正当防卫的空间，有些时候都会助长恶行，纵容暴力，危及社会秩序。而期间的边界勘定和分寸拿捏，对司法工作者确实是极大的智慧考验。

观点交锋·更多讨论

评价骑车男的行为，需要更多证据

腾讯新闻出品的今日话题中，法律专家郭墨墨称：

要讨论是否成立正当防卫，必须有扎实的证据对案情有完整的回顾。即使已有两个角度的监控视频，但也不足以反映事件全貌，不足以排除各种可能。应当等待更多证据的披露。

法律面前人人平等，金链、赤膊、大花臂都不应该成为罪犯的标签。前科案底、嚣张视频等先入而主的舆论和文身男的“死”也没有直接的因果关系。应当依据文身男在本案中的具体行为来判决。

正当防卫制度长期被讨论、交锋。要把众多学者，实务工作者的不同理解，不同观点落实到立法上，这实在不是个容易的任务。还有呼声说要松绑正当防卫。而实际上，落实自卫权，保障个案公正，让实施防卫者不因制度的缺憾而蒙冤，这其实需要的不是松绑，而是细化，对防卫有更加清晰的界定，应该是“由具体到具体”。单纯的松绑未必导致力量平衡，恐怕是盲目乐观。