反垄断十年十难（下）

31个省级反垄断执法局十年来平均每年查办反垄断案件仅约0.19件。这很难让全国各地普通百姓对本地工商部门反垄断执法留下印象。图为国家工商行政管理总局。 视觉中国 图

五、反垄断司法执法常矛盾

当反垄断执法机构不作为，受到限制竞争行为损害的受害者举报无门时，民事诉讼就成为维权者的替代选项。《反垄断法》没有规定行政执法前置，所以当事人可以直接对涉嫌违反《反垄断法》的行为向直辖市、省会、首府和大连、青岛、宁波、厦门、深圳五个计划单列市的中级法院提起诉讼。

但由于信息严重不对称，民事主体很难充分举证往往很隐蔽的限制竞争行为，加之论证限制竞争行为对专业知识的要求，更增加了举证难度和成本。在过去十年里，涉及《反垄断法》适用的七百余件民事诉讼中，原告胜诉的屈指可数。

在程序法上，相比法院不能按《民事诉讼法》第六十四条规定，依职权或者依据原告请求有效收集证据的老问题，《反垄断法》兜底条款的适用程序也一直没能理顺。例如，根据《反垄断法》第十四条兜底条款，限制经销商销售区域、汽车厂家限制零配件企业向第三方销售原装零配件等非价格类纵向限制竞争行为应由国务院反垄断执法机构认定。但是，审理相关诉讼纠纷的法院都没有让原告向负责认定这类限制竞争行为的工商总局进行举报，就由法官“铁口直断”，或者适用《反垄断法》有关滥用市场支配地位的规定审理被告明明不具有市场支配地位的案件，最终导致原告败诉。

在实体法理解上，反垄断司法实践长期与反垄断执法矛盾。这导致即便原告手中握有“实锤”，例如包含限制最低转售价格条款的分销合同，也难以在反垄断诉讼中获得法院支持。

比如，2013年以来，发改委系统先后查处了白酒、奶粉、镜片、汽车、家电等行业限制最低转售价格或固定转售价格的企业，2018年初更对中国石油集团天然气分公司限制天然气最低转售价格的行为做出了处罚。

根据这些执法实践，任何经营者限制最低转售价格或固定转售价格，都属于《反垄断法》第十四条禁止的纵向垄断协议，除非经营者能适用《反垄断法》第十五条，证明该行为利大于弊，没有严重限制竞争，并可以与消费者分享由此带来的益处。

实践中，限制最低转售价格必然导致终端价格上涨，并非提高效率与改进售后服务的必要条件。与欧盟同行一样，发改委系统前述执法实践有助于保护经销商间的价格竞争，更有利于激励厂商主动对分销协议进行事前合规，放弃以限制最低转售价格为交换向经销商批发过多产品的压库行为，确保经销商间价格竞争所传递的市场信号及时反映供需发展，引导资源优化配置。

但是，在相关司法实践中，无论北京医疗器械经销商锐邦涌和诉美国强生案二审判决[（2012）沪高民三(知)终字第63号] （简称“强生案”），还是格力经销商东莞市横沥国昌电器商店起诉格力子公司东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司的二审判决[（2016）粤民终1771 号]（简称“格力案”）均主张：限制最低转售价格或固定转售价格未必都产生排除、限制竞争效果，所以必需由原告（在信息高度不对称的情况下——笔者注）来举证被告所处市场是否竞争充分，是否具有领先的市场地位，争议行为是否利大于弊。

如此分配举证责任，任何原告都无法胜任，就只能依靠法院展开调查。但法院也无法像反垄断执法机构那样动员几十人对被告在全国各地的办公场所同时进行现场突击检查，加上被告不可能举证自己违法，这为审理相关案件的法官带来巨大的自由裁量权。

更重要的是，强生案、格力案判决恣意解释《反垄断法》，导致该法第十五条中有利于原告的举证责任倒置规则彻底被架空。强生案二审判决中，法官未依职权充分调取相关证据，就以一连串“法院认为”、“法院主张”，来认定争议行为弊大于利。随后，法官也没有再依据《反垄断法》第十五条允许强生举证其行为利大于弊,可以被豁免禁止，甚至在判决中对该条款只字不提。

在二审法官“自由心证”地判定强生违法后，辗转维权五年的原告所主张的1386.93万元赔偿中，只有53万元获得法官支持，后续有关补贴条款的争议也在上海第一中级人民法院再次以原告败诉告终。这使得原告赢了一场官司，却赔了生意和诉讼，成为彻底的输家。有此先例，其他行业经销商很难有动力以诉讼索赔为后盾，抵制上游厂商迫使其签订的限制最低转售价格条款了。这必然导致经销商间的价格竞争被限制，零售价格整体走高。

2017年12月，海南省高级人民法院就海南省物价局对海南裕泰科技饲料有限公司行政处罚案做出二审行政判决书。后者认可了发改委系统对限制最低转售价格行为的执法思路。与2017年11月16日国家发改委颁布的《短缺药品和原料药经营者价格行为指南》第五条、第六条一致，该判决强调上游厂商限制最低转售价格行为原则上应予以禁止，除非当事人能举证其行为符合《反垄断法》第十五条的条件，才予以豁免。

但好景不长，在2018年7月18日做出的格力案二审判决中，天平倒向了被告格力的子公司。与一审法院一样，二审法院认定，被告格力子公司实施的限制最低转售价格行为利大于弊，却没有能依职权调取任何实质性的证据来支持这一结论。（对该案一审判决的分析详见笔者《海尔认罚与格力胜诉：司法与反垄断执法的再度背离？》，澎湃新闻，2016年10月26日发布）

反垄断执法与司法在《反垄断法》第十四条适用上的严重对峙，从2013年持续至今。如果认可司法系统在强生、格力两案的判决，后果将是灾难性的：

一方面，对比两案判决分配给原告的举证责任，发改委系统在已查处的几乎所有限制最低转售价格案件中都很可能是站不住脚的，甚至应当对被罚的企业承担相应的国家赔偿责任，并对相关执法机构官员进行问责。另一方面，这样的审判思路将为各地方龙头企业影响本地法院，令它们做出有利于自身的判决留下了巨大的想象空间，因为企业只需要关心法官如何自由心证，而无需在实施限制最低转售价格行为时先反问自己是否能够充分证明其行为符合《反垄断法》第十五条的规定。如此一来，《反垄断法》第一条所追求的预防垄断行为的目的，以及该法适用的确定性与可预见性都将落空。反垄断司法与执法实践矛盾的危害由此可见一斑。

六、地方政府普遍消极执法

相比原告举证难度很大的司法救济，反垄断执法机构具有现场突击检查权限大的优势，还能根据违法企业配合调查情况酌情减轻罚款，以缩短执法周期。但是，要在全国落实《反垄断法》，仍主要取决于地方政府的积极性。从过去十年反垄断执法机构公开的信息来看，商务部反垄断局自始至终都没有将并购等经营者集中案件的审查权下放给地方，而国家发改委和工商总局则分别以不同形式把涉及垄断协议和滥用市场支配地位行为案件的执法权下放给了各省级反垄断执法机构。但这些举措并没能从根本上杜绝地方政府不作为。

反垄断执法透明度最高的工商总局曾在过去十年公布了62件反垄断执法案件。除2件由工商总局查结，其余60件均由省级工商部门查办。这意味着31个省级反垄断执法局十年来平均每年查办反垄断案件仅约0.19件。这个数量级的反垄断执法很难让全国各地广大普通老百姓对本地工商部门的反垄断执法留下印象，更不用提获得感了。甚至有12省工商部门十年也没实现反垄断执法“零的突破”。对此，不仅工商总局没有通报批评，地方政府主管官员也没被问责，受到各级人大、政协质询。（相关情况参见下表）

一些省级工商部门以不熟悉《反垄断法》、缺少反垄断执法人员编制、队伍老化作为十年来鲜有反垄断执法案件公开的借口。这是完全站不住脚的。《反垄断法》生效以来，工商总局几乎每年都组织相关培训，且多个省份从2013年起持续公开查办了反垄断案件。例如内蒙古自治区工商局仅以4个竞争执法编制，就在五年里动员各县市盟工商执法人员一起办结了8个反垄断案件。可见，妨碍地方工商部门反垄断执法的首先是缺乏有效监督，其次才是各省分管领导对反垄断执法重视不够，诚意不足。

1993年12月起施行的《反不正当竞争法》有关公用企业滥用市场地位进行搭售、附加不合理条件等行为的禁止性规定与《反垄断法》存在法律竞合。但是如果查处一些公用企业限制竞争案件时依据新法优于旧法的原则，适用《反垄断法》给予违法者远超《反不正当竞争法》的处罚，那么其他同类案件也应当统一适用《反垄断法》。但实际上，广大县市级工商部门更习惯适用罚款上限20万元人民币的《反不正当竞争法》查处本地公用企业，让违法者将罚款交给县市财政，而非适用罚款上限是违法者上年度销售额10%的《反垄断法》，让违法者把罚款和违法所得交给省级财政。

2013年8月工商总局发布的《亮剑执法护公平——工商机关反垄断执法工作综述》透露：《反垄断法》生效五年来，各地适用《反不正当竞争法》查处公用企业限制竞争案累计1347件。但是，同期地方工商系统查结反垄断案件仅12件。2016年12月27日，在全国工商和市场监管工作会议上，工商总局局长张茅披露，仅2016年一年全国各级工商就适用《反不正当竞争法》查办了1267件公用企业限制竞争案件，而同期工商机关立案调查的垄断案件仅14件，不到前者的1.1%。

对比上述数据不难发现，过去十年里，地方工商部门普遍怠于落实《反垄断法》，继续对公用企业限制竞争行为适用处罚力度弱的《反不正当竞争法》，使县市财政支持为主的公用企业将罚款重新交回给了县市财政。这看似合理，却使得公用企业限制竞争案件愈演愈烈，加重了下游企业和消费者的负担。同理，也就不难理解为何各地物价部门长期怠于反垄断执法，乐于适用《价格法》查处本地价格操纵行为了。

七、滥用公权限制竞争难以戒除

在2018年1月1日《反不正当竞争法》正式通过修订删除与《反垄断法》竞合的条款前，该法第七条就明确禁止滥用行政权力指定交易、地区封锁两大类限制竞争的行为。只不过各级工商执法机关几乎从未公布过这类违法案件。2008年8月1日生效的《反垄断法》又将禁止滥用行政权力限制竞争的规制对象扩大到改革过程中涌现出来的大量管理公共事务的组织，将滥用行政权力组织经营者实施限制竞争行为、歧视外地企业、制定限制竞争的规定等行为纳入该法规制范围。

但是，过去十年，各地滥用行政权力限制竞争案件的曝光数量却远逊于经营者违反该法的案件。直到2018年8月1日前夕，工商总局才公布了对2017年工商系统查办的10个滥用行政权力限制竞争的典型案例综述，而非过去十年里查办的全部同类案件的处理决定全文。

与工商系统反垄断执法者存在竞争关系的发改委系统在2014年公布了首例滥用行政权力限制竞争的案件和整改情况。2017年国家发改委价监局责成全国31个省、市、自治区发改委在年内查结至少两个滥用行政权力限制竞争的案件。随后，绝大多数地方发改委按期达到了这项办案指标，使各地涉及教育、住建、公安、金融、医疗、交管、质检、盐务等主管部门的56个滥用行政权力限制竞争案件得以大白天下。

由此可见，没能曝光滥用行政权力案件的错误传统，客观上导致这类违法行为层出不穷，实际存在的案件数量恐怕远超各省发改委2017年被要求查办的至少两件。导致这一尴尬现实的另一个原因是：反垄断执法机构从未依据《反垄断法》第五十一条的规定，公开建议滥用行政权力限制竞争的行政机关或具有管理公共事务职能的组织的上级机关，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，更没有曝光处分涉案官员的情况。

八、受害者索赔难于上青天

过去十年，虽然滥用行政权力限制竞争案件的曝光率低，但是根据国家市场监督管理总局披露，也累计查办了183件。相比之下，受违反《反垄断法》行为损害的民事主体获赔的案件数量却只有屈指可数的个位数。

这一方面是因为，反垄断执法机构一般只负责调查和处罚违法行为，除了个别公用企业滥用市场支配地位乱收费的案件存在返还给受害者非法扣押钱款的情况，普遍没有把要求违法企业返还不当得利、主动赔偿受害人损失作为整改要求。另一方面，反垄断纠纷引发的民事诉讼中，原告举证难度非常大，加上部分司法实践与反垄断执法实践矛盾，所以无论消费者还是企业都很难作为原告胜诉。

前文提及的强生案中，原告辗转诉讼五年最终获得的判赔也仅为53万元，仅约为其索赔目标的24分之一，恐不够支付律师费用，更不能称得上“庶民的胜利”。

直到2016年5月31日，最高人民法院发布陕西咸阳市工商部门干部吴小秦与陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司捆绑交易纠纷申请再审民事判决书，才使得原本可以通过陕西省工商部门反垄断执法机构查处的公用企业滥用市场支配地位搭售案，最终经过三级法院四年多的审理还了原告一个公道。但原告得到的，除了本应受《反垄断法》保护的权利外，只有15元人民币的返款。之后，陕西省工商部门没有公布陕西广电对其违反《反垄断法》行为的整改情况，外界也就无从而知，是否还有像吴小秦一样被搭售数字电视付费节目服务的消费者同样获得了15元返还。

其实，根据国外相关实践，反垄断执法机构对违法企业做出的处罚决定生效后，受到损害的相关民事主体就可以根据该处罚决定向违法者主张民事赔偿，并在无法达成赔偿协议的情况下，通过诉讼由法院支持其合理的赔偿请求。但过去十年，还没有一位消费者在法院的支持下获得这样的赔偿。

九、反垄断执法让位于产业政策

十年来，反垄断案件索赔难，让许多因违反《反垄断法》被罚款，但并未被没收违法所得的企业对其违法行为感到庆幸。但是，更“幸运”的是那些客观上受到产业政策保护，至今从没遭遇过反垄断执法，或是被从轻发落，或是伴随产业政策发展而不再被反垄断执法者介入调查的行业。

在《反垄断法》生效的第一个五年里，国内外更多担心的是中国反垄断执法机构对国企“手软”。但实际上，从2011年国家发改委调查中国电信、中国联通滥用市场支配地位案，到2013年国家发改委督办贵州物价局、四川发改委和上海物价局先后查处茅台、五粮液和老凤祥等三家地方国企垄断协议案，都一再冲破了反垄断执法者不查国企的成见，尽管这些案件均按违法者上年度销售额1%的下限处罚，且没有没收违法所得。

随后，与发改委系统存在竞争关系的工商系统反垄断执法者也先后在地级市、县级市范围的烟草、盐业、电信、广电、电力等国企为主的行业实现了一个又一个“零的突破”。接着，在2018年三大反垄断执法机构整合前的半年里，发电、航运、港务、石化天然气行业也先后被发改委系统的反垄断执法者查出违法行为。

由上述内容可见，虽然确实有国企遭遇反垄断执法，但处罚普遍很低，或者以整改替代处罚。这无法真正在相关行业起到惩前毖后的效果。

另外，也不乏一些行业，在过去十年中被媒体曝光存在涉嫌违反《反垄断法》行为，但一直没有反垄断执法公开涉足的，例如前文提及的一些地方的证券业协会以约定佣金费率的方式限制券商擅自降低佣金费率的行为。类似的情形是，有国内航空公司涉嫌价格垄断，但最终没有一家民航企业在过去十年被反垄断执法机构处罚。

还有一些行业的反垄断执法盲点需要长期关注才能察觉。例如，铁路运输、电网、油气管网等受到高度管制的行业，煤炭、钢铁、玻璃、有色金属、化肥等产能过剩行业，以及一直处在风头浪尖，可能关系到系统性金融风险的房地产业，在过去十年里也都没有遭遇反垄断执法。

不仅是传统行业，在以创新驱动为标签的互联网行业，反垄断执法的长期缺位变相形成了鼓励互联网巨头超脱《反垄断法》约束，不断做大做强、提高市值的“隐形”产业政策。（这方面的详细讨论参见笔者文章《反垄断执法不应纵容互联网寡头》，澎湃新闻，2018年8月29日发布）

反垄断执法长期缺位，或选择性执法、从轻处罚，客观上使保护竞争秩序让位于那些实际上更有利于某些特定企业的产业政策。这样的实践并非真正着眼于产业长期健康发展，而是一再暴露出反垄断执法缺乏有效监督的顽疾。由此诱发的市场失灵很可能并不局限在某一家企业，也并不局限于某一个行业，只能在下个十年才会显露出由此带来的严重负面外部效应。

十、反垄断法学术界乱象频频

相比一些地方或行业主管部门习惯向特定企业倾斜的传统，因《反垄断法》是“舶来品”。反垄断执法队伍也是从无到有，所以无论是立法、配套规则起草，个案的执法处罚、司法裁判的论证，还是对反垄断执法、司法的监督、解读和宣传，都有赖于少数对国外竞争法有一定了解的学者群体。

实际上，在绝大多数有竞争法的国家，学者群体都在传播国内外立法、执法经验，推动和监督本国竞争执法的过程中扮演着举足轻重的角色。但是，过去十年里，学者入职和升职均以核心期刊发表、课题申报为导向，反垄断法学术界明哲保身、一团和气、缺乏公开论辩，以及反垄断执法、司法中专家意见不公开这三大因素，严重制约了中国反垄断法学术界对反垄断执法、司法的监督与促进作用。

首先，受限于当下的学术评价机制，多数学者往往将更多精力投入到周期长的核心期刊发表、课题申报中，而缺少动力及时通过既不被视为学术成果，也不能直接带来多少经济收益的媒体文章对反垄断执法、司法、配套规则起草等事宜开诚布公地提出意见，针锋相对地进行监督。

其次，更具有中国特色的是，由于绝大多数国内中青年反垄断法学者、律师甚至官员都和少数曾经参与《反垄断法》起草的前辈学者有师承关系，而后者又大多成为反垄断执法机构或司法机关的顾问，因此，当前辈学者之间本身就缺乏公开争鸣，又不断为相关反垄断执法、司法实践公开背书时，就几乎很难在大众媒体上看到再有学者、律师公开持相反意见了。

第三，在以上两方面因素作用下，曾经信誓旦旦怀揣法治梦想、倡导竞争文化、为“生民立命”的反垄断法学者，慢慢超脱了社会监督、学术争鸣的约束，走上背离初心的漫漫长路。这样的学者可能放弃自身的独立性、批判性，被反垄断执法机构、司法机关推荐给媒体，在第一时间为可能存在不足的反垄断执法、司法实践背书，夸大个案执法、司法中的某些亮点，而对可能存在的争议、不足闭口不谈。而这样的曝光度又使得他们可能被一些企业视作能够影响反垄断执法、司法和配套规则制定的关键人物和公关对象。

兹举一例。在奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位案一审时，西南政法大学教授叶明在2012年5月2日的《法制日报》上发表文章强调：“……在寻求治理互联网产业的垄断时,一定要正确看待互联网产业市场集中度高的问题，注意保护互联网企业的技术创新，又要预防、规制其实施垄断行为。”

但是，在最高人民法院二审该案前夕，他在《法商研究》2014年第1期文章《互联网行业市场支配地位的认定困境及其破解路径》中却指出：“尽管目前互联网行业滥用市场支配地位的案件日益增多，影响也比较恶劣，但反垄断执法机构在认定互联网企业是否具有市场支配地位时必须认真分析互联网行业的竞争特点，同时重视考虑产业政策。由于互联网行业在我国尚属朝阳行业，国家目前对该行业的发展持大力支持的态度，同时，我国互联网企业的竞争对手不仅包括国内同行企业，而且包括国际跨国公司，因此对于互联网行业市场支配地位的认定，笔者建议采取宁宽勿紧的原则。”

显而易见，两年不到时间，这位作者评论该案时的倾向性发生了明显改变，令人质疑其基本学术操守。而且，这位作者所分析的涉案双方事实上都是中国人创办的互联网企业，在各自所处领域都遥遥领先于在华其他外国竞争对手。

类似例子不胜枚举。

结语

2018年9月10日，全国人大常委会公布了未来五年的立法规划。其中，《反垄断法》修订被列入第二类“需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案”。这表明《反垄断法》修订虽然重要，但时机尚不成熟。加之三大反垄断执法机构刚开始整合，《价格法》修订没能列入立法规划，或为地方政府继续以《价格法》替代《反垄断法》从轻发落本地企业价格串谋行为留有余地……种种制约之下，前述十大难题恐仍难以在短时间内实现根本性改观。

但是，各地、各行业限制、扭曲市场竞争的行为，绝对不会因为反垄断执法的裹足不前而主动停下一分一秒。由此带来的难以预见的负面外部效应，最终仍需要由广大中小企业和消费者承担。如果广大中小企业和消费者一如既往地对《反垄断法》及其落实缺乏了解和关注，不能通过一案一事形成舆论压力，倒逼《反垄断法》落实的逐步改善，那么上述十大难题仍将继续困扰着我们，以及在下一个十年即将成为消费者、劳动者、创业者的下一代。（全文完）