李干 董保华｜合约退出激发劳动力市场灵活性的历史经验、现时选择与未来方向

李干

上海市闵行区人民法院法官助理，上海互联网司法研究中心兼职研究员，上海市法学会劳动法研究会理事

董保华

上海铁路运输检察院检察官，上海互联网司法研究中心兼职研究员，上海市法学会劳动法研究会理事

要目

一、“合约退出”在劳动就业领域获得适用空间的原因与机理分析

二、建构型“合约退出”促成灵活用工改革的历史经验与劳动合同的功能异化

三、自发型“合约退出”增加劳动力市场灵活性的路径检视与治理要点

四、管制与自治的新命题需要新智慧

“增加劳动力市场灵活性”是官方与市场的双向需求。我国劳动合同法律制度尚未作出相应修改，劳动关系的灵活性难以获得根本性释放。自发型“合约退出”成为探索灵活性的重要方式，新兴业态“增量”就业领域主要表现为“去劳动关系”“自雇化”就业的蓬勃发展，传统业态“存量”就业领域主要表现为用人单位与劳动者选取劳动者可弃权事项有限度地退出劳动法调整。在社会主义市场经济改革的历史进程中，政府设计与主导下的建构型“合约退出”顺利实现了固定工制度向全面劳动合同制的转轨。激发就业与用工秩序的灵活性，是彼时之建构型“合约退出”与此时之自发型“合约退出”的共通目标。当下劳动力市场自发型“合约退出”亦有潜在问题需要解决。“增量”就业需正视新业态组织体系分散化、用工主体消解化及管理方式信用化的特征，做好两“防”一“补”；“存量”就业可以“定范围”“控方式”“统口径”为前提，在劳动关系领域探索有限度的“合约退出”。一、“合约退出”在劳动就业领域获得适用空间的原因与机理分析

追求灵活性的双向需求与市场自下而上的单向探索

自十八大以来，“灵活性”已成为近十年劳动就业领域的一个关键词。这体现在自上而下与自下而上两个层面。探索“灵活性”的拓展空间与实现技术，既是政府的治理需求，也是市场主体的发展需求。

从自上而下的视角出发，一方面，官方对此前（主要是《劳动合同法》立法以来）提倡劳动就业标准化、长期化、稳定化，以及抑制灵活用工的价值导向进行调整，作为新时期劳动关系领域的纲领性文件，中共中央、国务院在2015年发布的《关于构建和谐劳动关系的意见》中，不再将法律外部干预下的劳动关系标准化、长期化、稳定化作为实现劳动关系和谐的主路径；通过多样化协商，动态实现劳资利益的合理分配，成为新时期构建和谐劳动关系的总方向。另一方面，党中央与国务院多次论述“灵活”的重要性，一是在用工端明确“增加劳动力市场灵活性”是供给侧结构性改革中“降成本”的首要抓手，二是在就业端不断强调灵活就业在“保居民就业”工作中的重要作用，支持以新业态为依托的多元化就业，为灵活就业清除不合理限制。

政策层面对“灵活性”的倡导，尚未转化为法律层面的制度调整，修改《劳动合同法》也因缺乏体制内共识暂且搁置，劳动关系的灵活性并未从法律层面得到根本性释放，虽然各地司法机关在有限的解释空间内、借助劳动争议裁审口径对劳动合同运行规则进行松绑，但此举加剧了劳动争议裁审口径的区域性“碎片化”。“增加劳动力市场灵活性”只能更多地依赖劳动力市场主体自下而上的自主智慧与自发行动。

从自下而上的视角出发，劳动力市场供需两端的各方主体从未停止对“灵活性”的探索。近年来，新兴业态“增量”就业领域当事人自发形成的灵活就业新秩序，以及传统业态“存量”就业领域当事人自治基础上的灵活用工新尝试，尤为引人注目。首先，在“增量”就业领域，依托共享经济的迅猛发展，其服务端催生大量自筹工具、自负成本、自主服务、自担风险的“自雇化”就业，此类“自雇化”就业有别于“他雇性”（“受雇性”）的劳动关系，不受劳动法调整且脱离强制性的社会保险参缴机制，当事人之间的权利义务遵循民法规则下的契约自治，具有极强的灵活性。其次，在仍以劳动关系为主要形态的“存量”就业领域，用人单位与劳动者在劳动法庞杂的规则体系内，寻求合法可行且风险可控的灵活空间，其中颇具代表性且近期引发社会热议的莫过于“共享员工”与“奋斗者协议”。“共享员工”究其实质是劳动力富余企业与缺工企业达成协议，在征询劳动者同意的前提下，将其员工派往（借调至）缺工企业，从而实现不同企业劳动力余缺调剂的合作机制。“奋斗者协议”究其实质则是一种权益交换机制，员工提交“奋斗者协议”自愿放弃带薪年休假等权利，企业向“奋斗者”员工提供高于正常标准的年终奖、配股分红以及职位升迁上的倾斜政策。

无论“增量”就业中的“自雇化”就业抑或“存量”就业中的“共享员工”“奋斗者协议”，共通之处在于，当事人自主选择基础上的契约机制成为激发灵活性的钥匙，只不过施展方式与运用结果有所不同。在“增量”就业，“灵活性”主要源于就业者与平台通过明示条款、概括性地退出劳动关系，“去劳动关系”成为“增量”灵活就业的重要特征。在“存量”就业，“共享员工”的灵活性体现为缺工企业可通过契约借用劳动力富余企业的员工，对于被借用员工而言，借出单位仍为劳动法上的用人单位，实际用工单位（缺工企业）无须与之建立劳动关系即可解决临时性的用工需求；“奋斗者协议”的灵活性表现为在用人单位提供额外利益对价的基础上，劳动者以契约方式放弃依法可放弃的部分权利，双方借助“奋斗者协议”实现对劳动法部分规则的有限度退出。在劳动法律制度尚未朝着“增加劳动力市场灵活性”的方向作出实质性调整的情况下，通过合约全部（“增量”就业）或部分（“存量”就业）退出劳动法调整，成为劳动力市场自下而上寻求灵活性的主要路径。

“合约退出”的两个面向：基于建构秩序与自发秩序的分析框架

就技术层面而言，无论“增量”就业当事人自主选择下的“去劳动关系”自雇就业，还是“存量”就业劳动者基于用人单位额外利益对价、处分自身部分劳动法权利的“奋斗者协议”，均系一种自发型的“合约退出”机制。“合约退出”这一概念源自张五常。张五常曾将“合约退出”视为解决《劳动合同法》过度限制市场主体选择自由、强制提升交易费用的一种方法，其核心观点在于：如果雇主与雇员另有约定，则约定优先，已约定事项不再适用劳动法；如果雇主与雇员没有另行约定，仍适用劳动法。此种语境下的“合约退出”实则允许劳动者与用人单位达成合约、另议条件，替代《劳动合同法》的规定，这对于以劳动关系为调整对象的劳动法而言无疑是颠覆性的，劳动关系有可能釜底抽薪式地排除劳动法适用。然而，概括性的“合约退出”不可能完全适用于劳动关系且无法被劳动法所接受。一方面，劳动法以劳动关系为调整对象，只要当事人之间的法律关系符合事实劳动关系的构成要件，当然纳入劳动法的调整范畴，这是立法、执法与司法一以贯之的逻辑。另一方面，劳动法对劳动关系的调整手段包括宏观、中观与微观三个层次，微观层面用人单位与劳动者之间的契约自治并非完全自由，同时受限于宏观、中观层面，双方不能约定排除劳动基准的适用，且只得在劳动基准与集体合同之上，约定更有利于劳动者的待遇与条件。

当下“合约退出”已在事实上成为灵活就业与灵活用工的重要路径，之所以未大面积触发相关职能部门的负面质疑与违法评价，主要因为劳动力市场主体所运用之“合约退出”与张五常所言之“合约退出”相比，虽然“退出”的结果都是限缩乃至排除劳动法适用，但“退出”的理据、内容有所不同。一方面，“增量”就业以共享经济为主要载体，共享经济的基本运作模式表现为“供给者—共享平台—消费者”的三方关系，供给者即就业者。严格意义上的共享平台仅为“数据匹配公司”（digital matching firms），旨在实时匹配供需信息，促成供给者与消费者之间的点对点交易。就业者所接收的用工需求直接源自消费者，就业者需自行投资并筹备服务工具，直接面向消费者完成服务，同时为服务的质量负责。因此，共享经济供给端本应是一种非劳动关系的“自雇化”就业，当灵活就业人员在登录平台之时，以契约形式进一步明确选择非劳动关系就业，劳动法便失去调整此类就业的事实土壤。另一方面，“存量”就业以劳动关系为基本形态，虽然无法执行张五常所主张之可任由劳资双方排除劳动法适用的“合约退出”，但“奋斗者协议”展示了一种审慎区分“退出”事项基础上的改良版“合约退出”，即“退出”的内容局限于劳动法制度中劳动者可以放弃的权利，因而不触及违法问题。

“增量”就业的“自雇化”就业以及“存量”就业的“奋斗者协议”，均体现了劳动力市场主体寻求灵活性的自发秩序，当事人“合约退出”的意愿以及商定“退出”内容之过程未受到他方主体（尤其是掌握公权力与社会权力的机构）的指令性支配与组织性干预。与自发秩序相对应的是建构秩序，建构秩序以人为设计的、超脱于个人之外的某种目的为基础，以外部强加的命令为特点，个体服从秩序组织者的单一权威，遵循秩序组织者设置的统一目标。法律较之于纯粹的市场行为是一种外部秩序，而充斥管制因素与强制性规范的劳动合同法律制度，是一种典型的建构秩序。

需明确的是，“合约退出”并非市场自发秩序的专有机制，法律建构秩序以及政府自上而下的组织化行动也可以利用“合约退出”推动体制转轨。在我国从计划经济转向市场经济的改革进程中，诸多改革借用了“合约退出”。改革意味着用一套新的建构秩序全部或部分替换旧的建构秩序，计划经济所配套的上层建筑自然无法适应社会主义市场经济的运行规律与治理需要，但自上而下的体制转轨往往破坏特定领域当事人的既有预期与既得利益，或多或少冲击社会稳定，因此，融入当事人意愿的“合约退出”有助于体制转轨的“软着陆”。以改革开放之初我国用工体制的市场化改革为例，正是以“合约退出”为抓手，通过引导劳动者与用人单位签订劳动合同，渐进式地退出固定工制度，这一过程体现为一种建构型“合约退出”，即“合约退出”的实施方案源于政府建构新秩序的统一制度性安排。

综上，现阶段劳动力市场主体借助自发型“合约退出”同时在“增量”与“存量”就业找到“增加劳动力市场灵活性”的突破空间，若回顾我国劳动用工制度市场化改革的历史经验，建构型“合约退出”所促成的固定工制度向劳动关系全面契约化之变革，其目标也是激发灵活性。因此，自发型“合约退出”与建构型“合约退出”在不同时空背景下，都承担一个共通任务，即“增加劳动力市场灵活性”。四十年前，劳动合同制度较之于固定工制度无疑是更灵活的，“合约退出”发挥了体制过渡的桥梁作用，为何四十年后的今天，劳动合同制度反因不灵活成为自发型“合同退出”的对象？在“增加劳动力市场灵活性”主要依赖自发型“合约退出”的现实下，虽然既有的劳动合同法律制度难以在短时间内得以修改，但自发秩序与建构秩序仍可在平衡中形成合力。

二、建构型“合约退出”促成灵活用工改革的历史经验与劳动合同的功能异化

我国基本用工与就业制度经历了计划经济、行政调控为主到社会主义市场经济、合同调整为主的转变，劳动合同成为劳动者与用人单位进出新旧体制的工具。改革开放之后的劳动合同法律制度以《劳动法》与《劳动合同法》为节点分为两个时期，劳动合同在不同时期的机能有所差异。在改革开放之初以及《劳动法》阶段，劳动合同的建构性功能在于“合约退出”计划经济体制与固定工制度；在《劳动合同法》阶段，劳动合同的建构性目标在于“合约进入”长期稳定的劳动关系。

《劳动法》阶段的劳动合同：以释放灵活性为目的的“合约退出”

我国各领域的改革开放通常采取试点“开口子”的方式稳步推进，诸多事后看来行之有效的改革起手式均借用了有计划的或经政府默许的“合约退出”机制。自20世纪80年代中期开始，国营企业实行承包经营责任制（合同责任制）改革。厂长与主管部门签订协议，企业可在完成政府计划之外另行寻求市场订单，遵循“包死基数、确保上交、超收多留、欠收自补”的原则。与此同时，自认为自身技能条件具有比较优势的职工可与厂长签订协议，虽保留正式工身份，但以完成市场订单为主要收入；其他职工仍以执行指令性生产计划为工作内容，遵循统一的等级工资制度。对于上述签约职工而言，正是通过“合约退出”过渡至“半下海”状态，这也为日后全面推行劳动就业合同制改革做铺垫。合同责任制改革的特点在于，特定领域不安于既有生产与分配机制的人员，以自我承担失败风险的代价，通过协议退出原有体制，摸索能够解放生产力、提升生产效率的新型生产关系。上述改革虽然结合了当事人意愿，但推进的步骤与步幅总体遵循自上而下的计划性秩序，这也是本文将其归纳为建构型“合约退出”的原因。

聚焦劳动就业与企业用工，在计划经济时期，固定工制度是我国劳动人事制度的核心，被称为“铁饭碗”，改革开放正是要打破“铁饭碗”，能够充分体现双向选择、自主调节的契约机制成为市场化改革的不二选择。我国自1980年推行劳动合同的试点改革，当时劳动者与用人单位签订劳动合同即意味着“合约退出”固定工体制，“合约退出”成为释放灵活性的闸门。1986年7月国务院发布《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，在新招收的工人中实行劳动合同制，该规定明确，新工人若签订劳动合同，将增加15%的待遇，但条件是退出固定工机制。1995年《劳动法》的正式实施标志着我国从法律层面确立劳动合同是建立劳动关系、调整劳动关系的基本载体，固定工制度彻底退出历史舞台。

《劳动法》语境下劳动合同的灵活性主要体现在劳资双方进出劳动关系较为自由，充分尊重当事人缔约意愿的双向选择以及当事人对合同期限的预期管理。一方面，双方是否签约、签订何种期限以及续签次数，均由劳动者与用人单位自由商定，法律无任何限制，固定期限劳动合同到期即终止，双方既可合意续订，也可一拍两散；另一方面，“劳动合同终止条件”是劳动合同一项必备条款，劳资双方可事先约定劳动合同的终止事由，用人单位只需举证终止条件已成就，即可结束劳动关系。固定期限加上合同终止机制构成《劳动法》视域下灵活性的主要源泉。与此同时，体制转轨毕竟破坏了原有职工（尤其是固定工）基于旧制度形成的心理契约与信赖利益，为尽量消除体制转轨可能造成的社会阵痛，《劳动法》规定“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上”，双方续签合同应签无固定期限合同。对于“满十年”的老员工（包括原有体制下的固定工以及此前参与80年代劳动合同试点满十年的职工），无固定期限劳动合同的功能在于“让一些不适宜参与市场竞争的老年职工，以安置的方式退出或有限地参与市场竞争”，由于无固定期限劳动合同不存在期满终止，配以较为严格的解除规则，劳动者一般不会面临失业风险。为确保改革的平稳过渡，加之诸多公营背景用人单位“家长主义”“父爱主义”的底色尚未褪去，虽然《劳动法》语境下“应当订立无固定期限合同”的前提是“当事人双方同意续延劳动合同”，即双方具有维系劳动关系的共同意愿，用人单位仍享有不续签、退出劳动关系的自由，但这一时期的用人单位一般都会主动与“满十年”老员工签订无固定期限合同，或接受老员工续签无固定期限合同的请求。“固定期限+较为灵活的终止机制（期满终止与约定终止）”与“无固定期限+较为严格的解除机制”成为《劳动法》推动劳动力市场契约化改革、平衡转轨社会成本的“两条腿”。

《劳动合同法》阶段的劳动合同：以长期稳定为导向的“合约进入”

随着劳动合同制度的建立与普及，劳动合同“合约退出”的改革功能逐渐消散。2008年施行的《劳动合同法》对《劳动法》中的劳动合同运行规则进行多方位改造，以下两点尤为值得关注。首先，就立法宗旨而言，《劳动合同法》强调劳动关系的和谐稳定，不再提及劳动合同与劳动力市场、社会主义市场经济的关联性。其次，《劳动合同法》通过“终止条件法定化”与“终止范围狭义化”，压缩抑或变相取缔《劳动法》中劳动合同灵活性的关键：期满终止与约定终止的适用空间。一方面，《劳动合同法》将“劳动合同终止的条件”剔除出劳动合同的必备条款，《劳动合同法实施条例》进一步明确用人单位与劳动者不得在《劳动合同法》第44条法定终止情形之外另行约定劳动合同终止条件，劳动合同的约定终止被废止。另一方面，《劳动合同法》通过增设劳动者对于无固定期限劳动合同的强制缔约权，试图没收连续两次固定期限合同情形下固定期限劳动合同的期满终止机制。若遵循立法者释义以及多数地方劳动争议裁审口径，在第二份合同到期时，劳动者有权要求用人单位续签无固定期限合同，即便用人单位无续签意愿也必须接受，不得径直终止劳动合同。易言之，用人单位一旦连续与劳动者签订第二份劳动合同，第二份固定期限合同可根据劳动者单方意志转为不适用期满终止的无固定期限合同。

终止与解除是结束劳动关系的两条路径，终止包括法定终止、期满终止与约定终止。综观法定终止事由，主要是劳动关系一方主体资格消灭导致劳动合同失去继续履行的必要或可能，期满终止与约定终止实则都是意定终止，体现了劳资双方对劳动关系存续时长的契约自治与预期规划。当更多体现自治因素、同时也较为灵活的意定终止被堵塞，在未发生法定终止事由的情况下，用人单位退出劳动关系只能寻求被法律严格限制的解除机制（解雇），《劳动合同法》在《劳动法》基础上从事由、程序、正负要件进一步收紧用人单位解除劳动合同的权利，用人单位总体上处于“难出”的局面。劳动合同继而成为“合约进入”长期稳定关系的钥匙，劳动合同在改革开放初期作为灵活用工机制的原始底色消退殆尽。

从《劳动法》到《劳动合同法》，劳动合同的建构性功能从以灵活为导向的“合约退出”异化为以稳定为导向的“合约进入”。微妙的是，当年“合约退出”的对象是固定工制度，现在“合约进入”的对象是无固定期限劳动合同，二者具有一定的相似性。参与《劳动合同法》立法的官方人士曾表示：“由于《劳动合同法》对签订无固定期限的劳动合同作出了详细规定，此举将帮助劳动者重拾‘铁饭碗’。”“铁饭碗”恰是当年固定工制度的代名词。无固定期限劳动合同的“铁饭碗”特性，并不完全在于期限，关键在于当事人（尤其是用人单位）在很大程度上丧失进出此类法律关系的自主性。

《劳动合同法》以“单方强制缔约+废用意定终止”的组合拳推行劳动关系长期稳定化，此举可从法理与经济效果两个层面予以检视。

首先，从法理层面出发，对比《劳动法》与《劳动合同法》有关“应当订立无固定期限劳动合同”的规则，《劳动法》中劳动者仅享有单方决定合同期限的权利，且行使该权利的前提是劳资双方就续签意愿达成合意，劳动者无法干预用人单位的缔约意愿；反观《劳动合同法》，劳动者同时享有强制缔约以及单方决定合同期限的权利。劳动法基于“倾斜保护”原则对劳动关系施以管制，尤其对用人单位决定劳动合同内容的权能进行限制是必要的，但需注意范围与力度。劳动法的管制对象主要聚焦劳动合同履行过程中劳动者的实体权益，通过劳动基准保障与劳动者身心健康、人格尊严、劳动力回复息息相关的底线性利益。至于劳资双方选择缔约相对方以及是否进入某一具体劳动关系的自由，劳动法应持审慎态度，当事人之同意作为“不可缺少的触发机制”不应被剥夺。劳动法可从反歧视的角度对拒绝缔约的合理性提出要求，但一般不直接干预缔约意愿，即便用人单位拒绝缔约存在歧视，执法与司法机关事后也无法强制用人单位与特定求职者建立劳动关系，救济方式一般为赔礼道歉、损害赔偿。

虽有部分国家在法律里设有特定情形下强行拟制不特定期限劳动合同的规则，或是司法机关在裁判时对符合特定情形之劳资双方直接拟制不特定期限劳动合同，或是借由集体合同约定强行拟制不特定期限劳动合同，但“单方强制缔约”是我国特有的制度。与“单方强制缔约”仅排除用人单位一方意思不同，强行拟制只取决于事实条件是否成就，同时排除双方意思，更多体现立法者意志而非当事人意志。强行拟制或可理解为条件达成的法律责任，或可解释为双方当事人对强行拟制之结果已形成默示期待。反观“单方强制缔约”，用人单位在签订第二份固定期限合同时，无法明确预期该份合同期满的法律后果，用人单位若要避免此种被动局面，只得于一次固定期限合同之后便不再续聘，但此举明显不符合劳动关系长期稳定的价值导向。

综观契约法中强制缔约的相关理论，强制缔约的给付标的物主要是公共产品或准公共产品，尤其给付方通常具有事实上的垄断地位，若其拒绝交易，相对方难从他方获得同样的标的物，从而使基本生存陷入困顿。遵循这一逻辑，如果用人单位在特定领域、特定区域形成劳动力市场的需求方垄断，求职者难从他处另觅工作机会，则有适用强制缔约的理论空间，但面对主体多元、流动性强的劳动力市场，这一理论预设无疑是空中楼阁。虽有学者从反歧视的角度提出约束用人单位雇用意愿及适用强制缔约的可能，但结合我国现行立法及域外经验，为保障特殊弱势群体的公平就业权（诸如身心残障人士），法律通常会对用人单位设定雇用此类人员的最低比例，并通过税收、补贴、奖励等方式鼓励用人单位雇用此类人员，用人单位仍享有选择具体雇用对象的自主权，权力机关不会向用人单位直接指派具体的雇用任务；若用人单位未达法定标准，法律责任一般仅为金钱性行政罚则，权力机关不会强制用人单位雇佣某一特定求职者或强行拟制双方存在劳动关系。

其次，从经济效果出发，“单方强制缔约+废用意定终止”抑制了用人单位控制人员进出的灵活性，立法者希望劳动者与用人单位形成长期稳定的“持续性契约关系”，但“任何契约要么具有应变的能力，要么受到变化的压力而破裂”。用人单位作为市场主体需面对优胜劣汰的市场竞争，用人单位对劳动力的需求需与自身经营情况相挂钩，当用人单位所承受的市场竞争难以正向影响内部劳动力“能进能出”“能上能下”的竞争，或当内部劳动力竞争与用人单位所承受之市场竞争不成比例，长期稳定的劳动合同易产生合约刚性，一方当事人的主体灭失或革新成为从刚性契约“解套”的唯一出路，例如20世纪90年代末的“大下岗”以及“十八大”以来供给侧结构性改革“去产能”对企业冗余劳动关系的集中清退，此种“解套”方式必然引发规模性的就业安置问题，易产生社会阵痛。

尽可能地让用工与就业“合约进入”长期稳定的标准劳动关系，是《劳动合同法》的立法目标。立法目标能否不打折扣地转化为社会现实，不仅依赖国家强制力，也取决于立法目标是否符合大多数当事人对法律调整领域应然状态的“共同法律确信”，尤其当法律改造原有调整手段时，当事人如何认知改造前既定状态的客观性，如何评估改造方案的可行性及实施改造方案克服制约因素的成本，都会影响法律的现实效力。《劳动合同法》施行之后一个无法回避的现实是劳务派遣的超常发展，且这构成2012年修法进一步限制劳务派遣使用范围的主要动因。用工主体在2008年之后大量使用劳务派遣，系解决用工需求的“去标准”，而2012年后人力资源服务外包与业务外包的方兴未艾，系解决用工需求的“去劳动关系”，体现了劳动力市场对劳动关系标准化、长期化、稳定化的逆向反馈。无论“去标准”抑或“去劳动关系”，均是借助第三方实现用工需求的外部化解决，用工主体并非直接雇佣劳动者、与劳动者签订劳动合同的用人单位，“单方强制缔约+废用意定终止”对其失去适用空间。如果说上述“去标准”抑或“去劳动关系”是用工端主导，暗含用工主体规避《劳动合同法》的动机，因而被认为具有法律上的可罚性与道义上的可谴责性，那么，当下“增量”就业当事人自主选择下的“去劳动关系”“自雇化”就业，则更多是就业端主导。即便“存量”就业当事人对灵活性的探索，也是以尊重并融入劳动者意愿为前提。因此，当下基于自发秩序的“合约退出”难谓存在合法性与合理性的明显瑕疵。

三、自发型“合约退出”增加劳动力市场灵活性的路径检视与治理要点

当法律制度欠缺灵活性且短期修法无望，劳动力市场自发秩序下的“合约退出”成为释放灵活性的必然结果。面对当事人全部（“增量”就业）或部分（“存量”就业）退出劳动法调整的结果，学界与社会舆论的质疑集中于以下两点：一是针对“增量”就业“去劳动关系”与“自雇化”的就业趋势，强调平台企业通过单边制定秩序性规则，事实上对灵活就业人员施加管理、控制与惩戒；二是针对“存量”就业诸如“共享员工”“奋斗者协议”的探索，严格审视其合法性与正当性，谨防用人单位借此冲击劳动法规制体系。上述批判多数回归将自发型“合约退出”之结果拉回劳动关系及劳动法调整的思路，当然论者一般会同时提出改造劳动法与社会保险制度以适应灵活性的方案。然而，新业态的特质以及劳动合同法律制度未修改的现实，决定了自发型“合约退出”需摆脱保卫部门法领地的思维模式。

“增量”就业“去劳动关系”的本质以及“合约退出”的风险治理

1.“去劳动关系”既是当事人的选择结果，更是新业态本质属性之必然

如何界定新业态灵活就业中平台与就业人员的法律关系，如何看待就业人员与平台以明示条款、概括性“合约退出”劳动关系的结果，已是学界热议话题，且尚未形成统一认识。有学者认为，基于就业人员需遵守平台制定的服务规则、订单费用由平台单方决定、就业人员通常对同一家平台存在收入依赖等事实，平台与就业人员应该纳入劳动关系进行规制，或存在适用劳动关系的可能。更有部分地方法院在司法实践中否定就业人员与平台事先所达成双方并非劳动关系之合意的法律效力，以就业人员“具备了将其对劳动力的支配权让渡到用人单位，接受用人单位的管理、支配的特点，具备了建立劳动关系的基本要件”，及“互联网企业不能因其采用了新的技术手段与新的经营方式而不承担本应由其承担的法律责任与社会责任”为由，“根据事实审查”认定平台与就业人员存在劳动关系。

上述观点与判旨暗含一个共同的逻辑，即新业态“增量”就业中灵活就业人员与平台本应是劳动关系，只不过平台利用共享经济之外表巧妙规避了劳动关系与用人单位的相关义务，“去劳动关系”作为“合约退出”之结果，只体现了当事人对双方法律关系的某种主观设定，并非客观事实，从而得出“当事人不可以协议约定的方式排除劳动法之适用”的结论。这种判断不符合新业态的基本特质。

以共享经济为代表的新业态，其生成与运作机理决定了其所拓展之就业必然是“去劳动关系”与“自雇化”的，简言之，“去劳动关系”与“自雇化”并非源自平台与就业人员的主观创设，而是经济基础决定的，只不过当事人借助“合约退出”在外观上进一步确认了这一事实。共享经济服务端所承载的灵活就业与劳动关系明显不同，主要体现在三个方面：组织体系的分散化、用工主体的消解化及管理方式的信用化。

第一，组织体系的分散化。劳动关系是社会化大生产的产物，劳动法理论的生成与发展总体上以集中化、组织化、规模化的劳动方式为对象。较之传统业态组织生产以“聚”为特点（即用人单位将一个个原子化的劳动者集结成共同体，劳动者分工合作完成批量化的工作），新业态灵活就业以“散”为特点，就业人员为完成消费端的服务订单，自筹工具、自负成本，独自完成且自担风险与后果，无需与他人合作。共享经济实现了“个体之间的大规模直接交易”，“平台构成一种新型的经济活动组织形式，这种经济活动的组织形式以大量分散的契约为特征，从而与传统经济中以科层化、集中化的公司有所区别”。一方面，传统业态中用人单位因商业订单产生的用工需求，转变为共享经济中消费者订单化、商品化的服务需求，就业人员直接面向消费者给付之标的并非单纯的劳动力，更多是运用自身劳动力所形成的服务成果；另一方面，就业者获取的报酬来自消费者而非平台，且报酬的性质系消费者从就业人员处购买服务的价款，而非使用生产要素之劳动力的对价。平台抽取的“管理费”系居间服务费，而非使用劳动力产生的剩余价值。另外，由于平台不承担传统业态中用人单位招用人员、组织生产的功能，有别于劳动关系中的招聘、录用环节，灵活就业人员登录平台只需符合相关资质，且平台只进行形式审查，对于符合条件的求职者，平台不会拒绝其登录请求。

第二，用工主体的消解化。学界与社会舆论谈及新业态时常使用“平台用工”这一概念，但这一概念并不准确，易让人先入为主地产生平台系用工主体的认知偏差。虽然灵活就业人员通过平台获取订单，且平台在整合供需信息的基础上根据算法分配订单，但对灵活就业人员而言，订单究其实质源自消费者，而非平台指令，且就业人员直接向消费者交付商品或服务成果，而非向平台交付。实现“个体之间的大规模直接交易”是共享经济的基本特点与运作目标，交易关系的当事人是消费者与提供服务的就业人员，平台应定位于《电子商务法》第9条所称之“电子商务平台经营者”，即“在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织”。据此，平台、提供服务的就业人员、消费者三方是独立平等的关系。从共享经济平台的设立初衷出发，共享经济催生灵活就业并不是为了转移解决平台自身的用工需求，虽然部分平台为确保服务端实时在线人员的必要数量，以满足消费端全时段的订单需求，会直接雇佣一定数量的专职人员，突破了纯粹“电子商务平台经营者”的业务范畴，但这并不构成将已“合约退出”之自雇化就业事后推入劳动关系的必然理由，因为平台针对这一群体并没有以虚假契约隐藏直接雇佣的意图。虽然域外有法院认为，就业人员所提供之服务是平台维系正常运营的关键组成部分，如果脱离就业人员的参与，平台将难以运营，但这并非论证双方存在劳动关系的充要条件。平台旨在促成特定领域的供需交易，若交易一方不复存在，平台自然失去功用。审视共享经济就业的核心是判断就业人员是在为谁工作？即完成订单是谁的生意（whose business is it）？以“合约退出”实现自雇化就业的从业人员仍掌握使用自身劳动力的自主权，其为自己利益而非平台利益接收并完成订单，即就业人员为自己打工而非为平台打工，这集中体现在就业人员对工作与休息时间具有很强的自主性。就业人员享有选择就业平台、决定何时上线、何时下线的自由。虽然部分平台设有“抢单”与“派单”两种模式，但是否进入“派单”模式，仍由就业人员自主决定。在“抢单”模式下，就业人员不负有接受平台推送订单的义务，在“派单”模式下，平台亦不保障就业人员能够获得的订单总量。若就业人员让自己处于长时间的接单状态，源于多劳多得的利益动机，而非源于平台指令，虽然部分平台会通过“动态定价策略”（surge pricing）或“溢价补贴”调整就业人员在特定时段的上线意愿，但此举只是软性的利益诱导，平台并不直接干预就业人员对工作与休息的切换选择，且一旦就业人员选择停止接单，其将完全转入休息状态，而非随时准备工作的待命状态。

第三，管理模式的信用化。学者与司法机关主张平台与就业人员属劳动关系的主要论据是平台单方制定规则（诸如费用计算规则、订单分配及完成时间规则、行为礼仪规则等）且作为格式条款转化为“合约”内容，平台以此为据对就业人员进行监管，且对违反者施以不利措施，这彰显了就业人员对平台的人身从属性。平台确实对接单状态下的就业人员进行一定内容与程度的监管，但有必要从管理目的与管理方式两个层面澄清此种管理与劳动关系从属性管理的区别。首先，平台对就业人员施以监管之目的在于摸索并形成稳定的行业服务秩序，而非维护自身基于科层体系、自上而下的管理权威。平台基于消费者的投诉或不良评价，对就业人员施以评级下降、限制上线等不利措施，有别于劳动关系中用人单位对不服从管理或违纪劳动者的惩戒行为。其次，平台的监管方式落脚于以结果为导向的信用管理，而非直接干预工作过程、工作方式的劳动管理，一般仅当服务过程发生明显异常时平台才会介入（例如“网约车”司机明显偏离合理路线）。信用管理的典型特点在于，监管之事实凭据主要依靠消费者的回馈，消费者的评价直接影响或决定就业人员收入之多寡、订单分配顺位（尤其性价比高的“优质单”）及上线资格。这与劳动关系中劳动者基本工资与工作结果不必然挂钩，尤其劳动者不就用人单位所出售之商品质量直接向用人单位的客户负责截然不同。有论者认为：“如果平台企业借助顾客评价系统或其他信息化手段对劳务提供者的工作方式与工作质量进行事实上的指挥与监督，确保劳务提供者按照其所期望的标准执行任务，应当视为具有人身从属性。”恰恰相反，就业人员直接向消费者的市场评价负责，应视为双方不符合劳动关系的佐证。鉴于消费者的信用评价在监管标准中占有较大权重，平台对就业人员的监管及对不当行为的限制性措施，主要是为了提升消费体验，保障诚信交易秩序。例如，就业人员选择进入“派单”模式后多次拒绝或取消订单，平台通常会限制其日后接单的资格或强制其在一定期间内无法登录平台，此举旨在惩罚就业人员的不诚信与违约行为，因为此种行为会干扰、耽误其他主体的交易机会，额外耗费寻求交易的时间成本。平台限制评分过低或存有不良记录的人员登录平台寻求工作的能力，出发点在于提高交易的整体成功率以及维护消费者对服务质量的正常期待。

2.“补短板”需摆脱从劳动关系获取权益保障的思维定式

新业态“增量”就业原则上遵循当事人的自发秩序，国务院2017年在《关于做好当前和今后一段时期就业创业工作的意见》中明确“支持劳动者通过新兴业态实现多元化就业”，对新业态就业形式持开放态度。由于自发秩序并不以共同目的而是以互惠互利为基础，各方只需就重要的抽象规则达成共识，其对新生事物、新兴现象与新型关系更包容，更能建构一个开放社会，因此，新业态吸收“增量”就业的可容性更强。从自发秩序与建构秩序的辩证关系出发，自发秩序并非完全排斥一切建构秩序，在局部自发秩序中，试错式的“零星建构”可对具体情境下的自发秩序进行纠偏。习近平总书记在2020年“两会”期间参加全国政协经济界联组会时指出，面对“新就业形态”应“顺势而为”“补齐短板”。“顺势而为”并非放任自流，以公权力为依托的建构秩序介入“增量”就业自发型“合约退出”需找准切入点与着力点，做好两“防”一“补”。

首先，两“防”即司法与劳动行政机关既要谨防“脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化”，也要提防可能出现的虚假合约与隐蔽雇佣。一方面，谨防“脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化”要求司法与劳动行政机关在争议处理中正视新业态灵活就业“去劳动关系”与“自雇化”本质，尊重当事人缔结“合约”时选择就业形式的真实意愿，避免将灵活就业人员与平台不恰当地认定为劳动关系。劳动关系捆绑着体系性的强制性规范，一旦司法机关在某一个案中将双方认定为劳动关系，平台应无一例外地承担劳动法与社会保险法上用人单位整套的法定义务与责任。基于同案同判的精神，若该平台其他已“合约退出”之灵活就业人员效仿此例请求确认劳动关系，或是该行业其他平台与灵活就业人员也需参照此例认定劳动关系，这将对新业态构成毁灭性打击。另一方面，新业态“增量”灵活就业的本质并非劳动关系，但若传统业态的用人单位借用新业态平台之利，有计划地将直接用工转化为连续性的订单，并安排原有员工离职并以个人名义（包括个体工商户、个人独资企业）承揽订单，且对订单完成过程高度控制，此种通过民商事合同“退出”劳动关系的做法，存在明显可探知的虚假合约与隐蔽雇佣之嫌，劳动行政机关与司法机构事后应予以纠正。

其次，一“补”即弥补“自雇化”灵活就业人员在职业安全与社会保险权益上的短板。灵活就业人员在合约选择基础上退出劳动关系，意味着其不仅脱离管制因素强烈的劳动法规制，也不受强制性社会保险参缴制度的约束。新业态“增量”灵活就业人员并非对职业安全毫不在意，其对就业安全的现实需求主要集中于社会保险的某些特定事项。综观目前发生的劳动争议，基本都是灵活就业人员在选择“去劳动关系”就业之后，在提供服务过程中发生事故伤害，诉请确认与平台存在劳动关系以获取工伤保险待遇。由于强制性社会保险与劳动关系紧密捆绑，尤其劳动关系是认定工伤的前提条件，灵活就业人员只得事后推翻此前选择“去劳动关系”的合意或主张其不符合事实，并将导致这一结果的过错归咎于平台（平台企业提供格式化合约并制定运作规则），得出其本应纳入强制性社会保险的推论，要求平台企业赔偿自身的社保待遇损失。

针对上述问题，“补短板”可从近期与中长期、治标与治本两重视角寻求化解之道。

就近期治标之策而言，可参照交强险模式，在新业态灵活就业领域推广示范性合同与强制性商业保险（将强制性商业保险纳入示范性合同），险种可包括灵活就业人员工作时间人身意外伤害险以及灵活就业人员工作过程致他人损害责任险。从操作流程出发，可由平台为灵活就业人员统一参缴，但这并不意味所有缴费成本由平台承担，需根据谁制造风险、谁控制风险、谁从风险获益的原则，由平台、就业人员与消费者三方合理分担。

就中长期治本之策而言，强制性社会保险需与劳动关系脱钩，强化强制性社会保险的全民性。现行五险绑定的模式需进行分拆、重组，有些险种所保障之社会风险与就业方式、职业类别的联系并不紧密，理应实现全民应保尽保。未来灵活就业人员的养老保险、医疗保险可以城乡居民社会保险作为制度改造的基础，城乡居民社会保险遵循个人缴费+政府补贴的模式，无需用人单位的介入。

此外，围绕灵活就业人员社会保险权益的“补短板”应强化多缴多得的获得感，避免跨区域流动可能导致的剥夺感。因此，“补短板”无论采取何种进路，均有必要下调缴费费率（主要削减参照城镇职工社会保险用人单位缴纳的统筹比例），强化社会保险账户的可移动性、可接续性，增强社会保险对灵活就业人员的吸引力。在参缴模式上，可考虑根据灵活就业人员对社会保险的差异化需求，在区分必选项（如养老、医疗）与可选项（如生育、失业）的基础上，设置多个险种组合方式的套餐，供灵活就业人员选择。

“存量”就业有限度“合约退出”的适用前提与规则构想

“存量”就业受制于劳动合同法律制度短期内难以修改的现实，是“增加劳动力市场灵活性”的难点。用人单位与劳动者能否在劳动法庞杂的体系中，选取实体法上允许劳动者弃权的内容作为“合约退出”的特定对象，在劳动者真实自愿的前提下，谨慎且有限度地进行“合约退出”的尝试，是值得研讨的一个方向。相关职能部门需事先做好“定范围”“控方式”“统口径”的制度准备。

首先，所谓“定范围”，需明晰在既有劳动法体系中，哪些规则可以“合约退出”，哪些禁止“合约退出”。只要劳动者与用人单位存在劳动关系的事实，双方不可能彻底“合约退出”劳动法的调整，或任由双方选择“合约退出”的内容。从技术手段出发，“定范围”需划定可以“合同退出”的正面清单或不得“合约退出”的负面清单，这涉及国家强制与劳资自主决定的辩证关系。前文已述，劳动基准应纳入“合约退出”的负面清单，劳动基准旨在保障“人之所以为人所值得的生存状态”，劳动基准应视为劳资自主决定不可欠缺的前提，以及法律为所有劳动关系设定的统一条件。立法者先验地推定正常智识的劳动者都会接受“人之所以为人所值得的生存状态”所要求之最低限度劳动保护，劳动基准属于抽象劳动者群体的平均“真意”，可称之为立法者代劳动者作出的“第一次自己决定”。单个劳动者与用人单位之间的契约自治则可视为劳动者的“第二次自己决定”，“第二次自己决定”中每个劳动者的具体“真意”，不得违背“第一次自己决定”中抽象的平均“真意”，劳动者在“第二次自己决定”中只能运用具体“真意”与用人单位商定优于“第一次自己决定”的劳动条件，更不允许放弃“第一次自己决定”的权益保障，因此，凡涉及劳动基准应归入负面清单。至于劳动基准之外的劳动法规则，诸如带薪年休假、无固定期限劳动合同单方强制缔约权等事项，或是属于劳动者可放弃之权利、或是此种权利是否实际享有取决于劳动者单方意愿，存在适用“合约退出”的可能，可列入正面清单。

其次，所谓“控方式”，一方面，劳动者通过“合约退出”放弃可放弃之权利，须以用人单位提供额外对价为前提。特别是公司若向员工提供股权，让员工兼具获取劳务收入之打工人与获取资本收益之股东的双重身份，有助于做实“合约退出”的合理性基础。司法与劳动行政机关事中事后监管需注意两个要点：一是用人单位所承诺之额外对价与劳动者放弃之权利是否合比例；二是用人单位是否如约履行该对价。至于用人单位的违约行为是否属于劳动仲裁的受理范畴，地方裁审口径还需在区分对价性质的基础上予以明确。另一方面，“合约退出”须是劳资双方完全自主自愿前提下的真实意思表示，尤其当“合约退出”涉及劳动者放弃权利时，探知劳动者弃权的意思表示是否真实，将成为司法与劳动行政机关事中事后监管的工作重点，需结合磋商过程中双方的表态内容、用人单位惯常的管理手段与习惯，查明双方缔结“合约退出”之时用人单位是否存在明示或暗示的施压行为。若用人单位为鼓励员工参加“合约退出”（以符合“定范围”之要求为前提），承诺在正常待遇之外给予附加利益，此举属于缔约自由的范畴，并无不当；但如若用人单位提出员工不参加“合约退出”将遭受既有权益（包括法定权益与各种形式的约定权益）的减损，或在实际用工管理的过程中，对未参加“合约退出”的员工施以不公平、歧视性的差别待遇，这将存在不当干涉劳动者真实缔约意愿的嫌疑。因此，在企业内“奋斗者”员工与“非奋斗者”员工实体性权益存在差异的情况下，区分具体事由并审慎判断是否具备正当性，亦将成为事中事后监管的关键议题。“定范围”与“控方式”旨在为有限度的“合约退出”设置合法区域，若“合约退出”不符合上述要件，用人单位与劳动者仍应严格适用劳动法的调整规则。

最后，所谓“统口径”，劳动争议裁审机关需统一认识，尤其应恪守法律面前人人平等的原则，在具体个案判定“奋斗者协议”及相关“合约退出”的法律效力时，无论用人单位的性质类型都应遵循同样的审查标准，避免个别企业得到事实上的特殊待遇，否则易导致事发后该企业陷入舆论一边倒的道德谴责。

四、管制与自治的新命题需要新智慧

“所有法律理论要面对的根本困难和问题就是对强制和同意二元论的探究和解决”，在劳动就业领域，平衡管制与自治是永恒话题，当下“增加劳动力市场灵活性”是管制与自治博弈的主战场。在“增量”就业，正是源于当事人可自由选择就业法律关系，方才迸发出直观可见的灵活性，管制的任务应着力于创新制度供给以补齐灵活就业人员的权益短板，而非强行扩张劳动关系的覆盖范围。在“存量”就业，劳动法不可能遵循民法秩序中约定优先的原则，但劳动法并不完全排斥当事人自治，劳动法管制之目的是为了劳动者在更对等的地位上、更为真实地实现自主决定能力，过度限制自治反而会陷入目的与手段的二律背反。因此，管制与自治的平衡需在“定范围”“控方式”“统口径”的基础上，探索劳动法框架下劳资双方以有限度“合约退出”释放灵活性的新智慧。

原文链接

法学|李干等：“合约退出”激发劳动力市场灵活性的历史经验、现时选择与未来方向《海南大学学报（人文社会科学版）》简介

《海南大学学报（人文社会科学版）》1983年12月创刊，是中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊、中国人文社会科学期刊AMI综合评价核心期刊、RCCSE中国核心学术期刊，连续多次被评为“全国百强社科学报”，荣获全国高校社科精品期刊称号，2021年荣获海南省出版物政府奖期刊类一等奖。本刊“南海问题研究”专栏获评“全国高校社科期刊特色栏目”。

原标题：《李干 董保华｜合约退出激发劳动力市场灵活性的历史经验、现时选择与未来方向》

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