法治的细节︱审判何以走出洞穴？以程序，以中立

广西来宾“冯波涉黑案”又起波澜。不久前，此案二审开庭闹出个笑话：未等两名辩护律师进入法庭，庭审就宣告结束。引发争议后，来宾中院院长就该院的“工作失误”向律师致歉，他说：“律师和法官同属法律职业共同体，出发点和目标都是为了实现公平正义，应该相互尊重、相互配合”。这种态度，让我们都很期待庭审重开。

近日，该院决定再开此案，原合议庭回避，变更合议庭成员，新的合议庭由来宾中院副院长担任审判长。看上去诚意满满，但结果是：这场庭审又在刚刚拉开帷幕的地方卡住了。

辩护律师指出，来宾中院的法官曾经下沉到区法院组成合议庭，参与了冯波案的一审，这导致两审没有意义，因此来宾中院不适宜再对本案二审行使管辖权，申请广西高院对冯波案二审改变管辖。

来宾中院很可能认为这是吹毛求疵，因为参与一审的合议庭成员虽然确系来宾中院原法官，但他们都是经过合法程序调派到区法院的。换句话说，是总公司调到分公司的人，因为这样的“法院之间人才交流”就导致中院的管辖瑕疵？那以后上下级法院之间还能不能人才流动了？来宾中院对此并不认同。

法院的管辖权属于程序问题，一般由案发地管辖。该不该改变管辖，什么情况下可以改变管辖，大部分人都很陌生，连司法解释也是语焉不详。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第18条（以下简称18条）的规定说的是“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避或者其他原因，不宜行使管辖权的，可以请求移送上一级人民法院管辖”。本案中涉及到一审法官曾经在二审法院长期任职，这种情况，二审法院是否“不宜管辖”，需要自由裁量。

新闻评论区有人说“不能惯着律师”，也有人说“不能惯着来宾”，其实都没涉及到这个“不宜”。换个角度，这个问题的关键就得以呈现：不改变管辖会不会影响二审公正？哪怕是些微的影响？如果有，这就是“不宜管辖”，这也是本案中辩护律师非要较真的原因。

所以，我们应该回到常识。本案继续在来宾中院二审，会不会有违程序正义？违反程序，将会伤害什么？辩护律师不依不饶的指出程序错误，到底有没有意义？ 

一、本案的背景

本案的被告人冯波是一名民事律师，被控参加黑社会性质组织。一审法院认为，冯波明知老板从事套路贷等违法活动，仍为其提供法律服务，是黑社会性质组织的积极参加者，数罪并罚，判处有期徒刑10年。冯波为自己作了无罪辩解，称自己没有参与过放贷，更不知道该组织有制作虚假合同、催债等行为。他不服一审判决，提出了上诉。罪名和量刑是否维持，二审会给出答案。 

被告人是个律师，被控原因是其提供了专业服务，一审给了重罪重刑，这几点加在一起，当然会引发律师行业和媒体的强烈关注。来宾中院作为二审法院，理应谨慎应对。但谨慎的意思是更应该严格适用法律，在媒体监督和行业关注之下，不能有一丝差错。

但来宾中院的操作走向了反面，为了增强所谓的控制感，他们忽视了程序保障，这将导致本案的审判丧失正当性。首先，在刑事案件中强调程序，核心在于确立中立的法官。其次，程序可以制造控辩的相对平衡。第三，程序做不到结果的绝对正确，但可以保证各方公平参与，让各方的声音被倾听，权利被尊重，从而获得一个更容易被接受的结果。

遗憾的是，来宾中院在这三个方面都失守了。

二、程序的意义体现在哪里？

法律人强调程序保障是一种职业训练，甚至是条件反射。在别的行业你可能见不到这么计较过程的人。在我们看来，过程公平，就是获得结果公平的保障和前提。

首先，本案辩护律师为什么非要质疑来宾中院的管辖权？因为法官中立是刑事程序中最重要的设置。如果由来宾中院继续二审，能够保证不受影响吗？那位担任审判长的法院副院长可以对着国徽发誓，但是程序不相信誓言。因为无论程序怎么简化，案情如何清楚，都必须强调法官中立这个核心，否则公正就崩塌了。

根据辩护律师披露的情况，该案的一审在基层区法院进行，主审法官是曾在来宾中院工作多年的姜新媛法官；而现在的二审到了来宾中院，合议庭成员是姜新媛多年的下属，而且，二审审判长与姜新媛共同审理过的案件超过210起。这样的配置能做到不受影响吗？真要改判的话，二审的法官能够从容改判吗？换位思考，冯波辩护人的管辖异议申请确实符合情理，也符合司法解释的规定，从公正审判的角度，来宾法院可以移送管辖。

说到这里，可能有的人会退一步想，就让来宾中院二审也没啥大事，法官都是以法律为准绳，毕竟天理昭昭，证据和事实才是最关键的，不要计较和放大这种小问题。但是法律人是绝对不会在这样的问题面前让步的，些微的瑕疵、个别的失守，都可能会给辩护带来巨大风险。说得再宏大一些，个人权利的保障，正是由这些琐碎的计较和不依不饶争取来的。

其次，程序是通过对强势方限权，对弱势方赋权来制造公正的。在刑事案件中，控方是强势方，他们掌握国家机器，动用国家资源来追究犯罪，如果不对其限权，那么他们对被告人以及潜在的所有公民的人身、自由、财产、隐私等权利终将无差别侵犯。因此诉讼法才会规定，未经正当程序，任何人不得被无理搜查、扣押；不得刑讯逼供；违法获得的口供将会被排除等等。

那么，程序如何保护弱势方——犯罪嫌疑人和被告人呢？那就必须赋予其律师辩护的权利。这也是之前来宾中院的冯波案二审引发争议的地方。辩护律师都没有进场，一句话都没有说，庭审就结束了，辩护权何在？程序正义何在？这在我国刑事辩护史上恐怕也是破天荒的。

最后，程序追求的是判决结果的可接受性。“冯波涉黑案”的结果如何，要控辩双方去呈现，由法官来公正裁决。比起二审结果是什么，程序法更关心判决是怎么得出的。如果在这个过程中，一切是透明公开的，各方的权利都得到了尊重，程序是公正的，最后的结果即使看起来不合理，也更容易接受。 这就是法治的意义，不追求最好的结果，只追求最不坏的结果。

如果冯波对二审的结果仍然不能接受，他当然可以对生效判决继续申诉。来宾中院应该做的，恰恰就是充分保障被告人的程序权利，回应辩方的诉求，这样才能让判决结果更易被认可，这样才能“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。

我们看到，本案中一些程序上很明显的错误，却堂而皇之地发生。也许是因为人人都有强烈的“证明自己正确”的需要。可以这么说，在刑事诉讼中，控辩双方都会或多或少陷入洞穴偏见，破案的警察坚信抓到了凶手，公诉人坚信自己指控的被告人是有罪的，而律师坚信委托人无辜得像一片雪花。他们都觉得自己正确，有理由要正确，没理由创造理由也要正确。“证明自己正确”是人性的弱点，透过偏见，人们会坚定不移地得出自己绝对没错的结论，却在错误的路上越走越远。而法律共同体，尤其是法官，必须克服这种自证的偏见，用程序把自己放到中立的立场。

在我看来，本案并没有复杂的法理或者耐人寻味的悖论，只要脑子里有常识，心中有良知，正义就能得以实现。

-----

陈碧，系中国政法大学教授。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。