陆丽磊｜从基层院视角浅谈毒品犯罪证据实证分析

原创 陆丽磊 上海市法学会 东方法学 收录于合集 #法治实务 6个

毒品泛滥对人类的生存和发展构成重大威胁。毒品犯罪易引发恐怖活动、故意杀人、抢劫等暴力犯罪次生灾害，打击毒品犯罪是全球治理的使命与责任。随着缉毒力度不断增大，犯罪分子逃避刑事处罚手段也是层出不穷，“毒品”本身的发展也从传统的海洛因、鸦片到合成类毒品“冰毒”到第三代毒品，虽然公安机关加大打击力度，在遏制毒品方面作出了努力，但在证据固定方面仍存在不少问题，通过对近年来上海市Q区毒品犯罪案件的梳理，从基层院视角，排摸具体问题，以期能提高毒品犯罪案件的办理质效，以扎实的证据惩治犯罪。2020年起，伴随全球缉毒力度不断增大，涉毒犯罪分子为更好规避刑事处罚，不断翻新毒品花样，不断变换毒品包装形态，毒品犯罪隐蔽性逐步增强，第三代毒品日渐风靡，增大了毒品犯罪的惩治难度。且近年的毒品犯罪多伴有洗钱活动等，在此新形势下，毒品犯罪证据审查也需与时俱进。笔者简要分析上海市Q区近五年数据，从基层院视角对毒品证据情况进行实证分析。

一、上海市Q区2018年—2022年毒品犯罪的概况

2018年至2022年，上海市Q区检察院共计办理涉毒品犯罪审查起诉案件158件191人，其中，涉贩卖毒品案69件89人次，涉走私毒品案12件13人，涉非法持有毒品案15件16人，涉容留他人吸毒案36件39人，涉运输毒品案10件16人，起诉至上海市Q区法院142件167人，其中被判处十年以上有期徒刑的7人，被判处三年以上不满十年有期徒刑的38人，被判处不满三年有期徒刑的116人，另有2人因情节轻微被决定不起诉。涉海洛因等案件逐年递减，而“第三代”毒品则逐年递增，涉冰毒甲基苯丙胺等合成毒品类案件在2022年仍占上海市Q区毒品案件的半壁江山。

具体如下：

上表显示，2018 年至2022 年，五年间涉毒品犯罪案件数量逐年递减，但“第三代毒品”案件数不降 反升，2022 年，第三代毒品占当年毒品案件办案数的62.8%，而当年，上海市 Q 区制发的监督文书远超 2021 年，《纠正违法通知书》发出数已超过了前五年总数，共计制发《纠正违法通知书》14 份，《检察建议书》29 份，《侦查活动通知书》9 份。（详见下图）二、新形势下毒品犯罪证据审查存在的问题

可见，“第三代毒品”的案件证据收集程序需进一步注重规范，笔者通过梳理上海市Q区检察院，2018年至2022年办理的158件191人，涉毒品犯罪审查起诉案件发现，“第三代”毒品在证据审查方面，需额外注意其“易挥发”的属性，且较常规的毒品犯罪案件，在扣押、封存、鉴定、入库等方面都更易存在证据搜集上的瑕疵。且笔者在审查及与侦查机关对接过程中发现，毒品犯罪存在“圈子文化”，自媒体时代，数据信息传播快且便捷，“圈子”内犯罪方法的“传授”使毒品犯罪侦办难度逐年上升，而毒品犯罪侦办中对证据审查具有独特部分，也需经验丰富的民警，否则，程序瑕疵往往导致案件“终翻车”。

（一）

能“变身”的毒品

“第三代毒品”，是“新精神活性物质”，又称“实验室毒品”，故其主要伪装在饮料和食品中，其形态主要是液体状和粉末状物质。“第三代”毒品挥发快，且部分“毒品”与非毒品在水解等状态下能转换，可以说是“百变”的。

首先，笔者探讨“第三代毒品”挥发快的特性。因其挥发快，“第三代毒品”成分在毛发中检出率低，一旦毒品灭失或者已吸食完毕，则通过毛发检测呈阳性来定罪则较难。其次，“第三代毒品”其形态不稳定，作为“实验室毒品”，部分成员会在水解状态下与其它化学物质相互转化，影响司法认定。如γ-羟丁酸（GHB），又名：“神仙水”、“啪啪水”，该种物质在境外网站上是作为“迷药”来出售，用于迷奸、强制猥亵等犯罪行为，γ-羟丁酸（GHB）与γ-丁内酯在一定的条件下能相互转化，而γ-丁内酯在我国并非管制的精神药品，且该类迷药多为液体形式，加入酒类、可乐等饮料类饮品中，被害人喝下后通常失去记忆而“断片”，不记得被性侵或被猥亵等情况，提高了涉及次生犯罪的取证难度。第三，此类能“变身”的新型毒品往往纯度较低，有时在液体质量分数鉴定时，纯度仅仅是最低“检出线”。故有观点认为，该类物品因纯度在最低检出线徘徊，且毛发中难以检测出阳性，其成瘾性较低或者说几乎无成瘾性，此时以毒品犯罪加以惩治，显失公平，关于该问题，检察机关更应引起重视。

（二）

“称量”的学问

新形势下，毒品犯罪往往并不是单纯在走私毒品、贩卖毒品、制造毒品等案件中发现，尤其是在上海市等超大城市且远离毒源地等地，侦查部门往往是在查强制猥亵、组织卖淫等案件中，可能会带出“GHB”“法拉利”三唑仑等之类的“迷情”药水、药片等，而此时民警若缺乏经验，未按照毒品称量予以固定，先去鉴定成分，后续检出含咪达唑仑、γ-羟丁酸、氟氨酮等毒品成分，此时再称量，则称量数据明显减少，部分案件中扣押的数量极少，可能鉴定后就无剩余，一旦未事先称量，后续鉴定后毒品成分，已无相应液体可供称量，最终影响定罪量刑。

称量涉及的第二个问题是：毒品的封存。这在司法实践中往往被忽略，而律师一旦以此提出对毒品称量和鉴定的合法性、真实性的质疑时，公诉机关则陷于被动。封存的注意要素有很多：首先，明确毒品的包装。现场查扣的毒品确定是罐装还是袋装，大包装还是小包装，应注意不可更换包装袋，不可混装即不能两罐一起称，不能两袋一起量。注意要分开，取样也分开，否则可能一袋中是能检测出甲基苯丙胺等毒品成分，另一袋无毒品成分，两袋一起称，得出的数量对犯罪嫌疑人明显不利，且容易成为律师以事实不清为由做无罪辩护的切入点。其次，封装要注意贴封条。因称量工具的要求——去皮秤需要《计量检定合格证书》，根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第十四条第三款，称量所使用的衡器应当经过法定计量检定机构检定并在有效期内，一般不得随意搬动。故根据该要求，现场称量较难做到，需要侦查人员将扣押的毒品带至公安机关后称量，此时封存不但要将毒品放入封装袋，更重要的是封条的粘贴和犯罪嫌疑人的在场见证，且需要在封条口让犯罪嫌疑人签字、捺手印，并附封存侦查员的签字。

称量还需要注意的是要求拍照或者录音录像，根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第二十条，侦查人员应当对称量的主要过程进行拍照或者录像。照片和录像资料应当清晰显示毒品的外观特征、衡器示数和犯罪嫌疑人对称量结果的指认情况。但2022年的十余起走私毒品案中均发现在录像过程中普遍存在视频中称量时有时因为反光，有时遮挡，录制的人和称量的人往往是派出所民警，缺乏相关经验，镜头未对准秤，导致数量并不能在视频中明确看到，且在历年案件中，因为承办民警的原因，未去皮，称出的毒品是毛重，而非净重的也存在，另称量的仪器存在逾期未检验等问题，未在检验有效期内，影响对案件数量的认定。故检方出庭支持公诉时一旦需要出示同步录音录像易陷入被动。

（三）

鉴定的“谜题”

毒品的鉴定实践中最多发生的是文书的缺失，如鉴定聘请书、鉴定意见通知书、鉴定机构资质证明、鉴定人员的资质证明等未附卷。司法实践中，鉴定人资质超期时有发生，鉴定意见未在鉴定结论出来就告知犯罪嫌疑人，而是直到终审送交检察机关审查起诉才在笔录中予以告知，有部分侦查人员不但对鉴定结论未以《鉴定意见通知书》形式告知犯罪嫌疑人，也未在笔录中予以告知，变相剥夺犯罪嫌疑人重新鉴定权利。

上海市Q区2022年就该问题向Q区公安分局制发《纠正违法通知书》2份，《检察建议书》2份，并对案件承办侦查人员启动督察程序，“一案一督改”，现均已整改到位。

鉴定除了上述问题，在移送鉴定的时间，送鉴定的人员也是一门学问，侦查人员必须要引起重视。在委托人一栏，应由至少两名侦查人员签字，而为了防止液体成分的流失或者变质，根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十条，对查获的全部毒品或者从查获的毒品中选取或者随机抽取的检材，应当由两名以上侦查人员自毒品被查获之日起三日以内，送至鉴定机构进行鉴定。具有案情复杂、查获毒品数量较多、异地办案、在交通不便地区办案等情形的，送检时限可以延长至七日。

（四）

技术侦查措施的“困惑”

笔者此处讨论的技术侦查措施，是刑事诉讼法所规定的技术侦查措施，是狭义的技术侦查所采取的措施，即侦查机关为了侦查某些特定犯罪，而秘密采取的特殊侦查措施或者侦查手段，包括电子监听、电话监听、电子监控、秘密拍照、秘密录像、秘密邮件检查等专门技术手段以及控制下交付等特殊侦查手段等。

监听，是司法实践中较早存在也是最常用的技术侦查措施，在上海市Q区的五年案件中分析发现：部分涉毒案件的发现是从其他案件中牵连的，此时是在监听其他案件时发现本案重要线索，这时候往往就可能涉及要布控抓捕，而现场若是查获的毒品不到非法持有毒品案的最低入罪标准，则后续需要技术侦查措施，而发现线索的本案的监听音频则不可作为转化证据或证据使用，因为根据刑事诉讼法技术侦查措施是要在刑事立案后再使用的。该规定体现的是对公民隐私的尊重。鉴于以上原因，在刑事案件中，毒品案件技侦措施转化困难，有技侦手段，但可能“违法”未必能作为证据使用。

司法实践中，公安机关、检察院往往借助通过技术侦查措施已获悉的信息，通过“心理战术”+“释法说理”，加大讯问犯罪嫌疑人，促其认罪认罚，进而将技术侦查手段得到的线索转化成能在法庭上公开出示的证据。

因技侦措施在侦查机关内部有严格审批和督察手续，侦查机关甚至不愿意出具《情况说明》等文书予以说明，甚至连作为密卷附卷也有难度。

接下来，笔者重点分析常用的另一技术侦查措施——“控制下交付”和控制下交付证据的收集与运用。

控制下交付是对公民人身自由权的一定让渡，在审批时，需要侦查机关对控制下交付对象是与毒品类犯罪案件有关的违法行为，包括贩卖毒品、走私毒品、非法持有毒品等，并采用相关的类似“搜查”“检查”等方式的申请文件，并在该申请文件上写明具体的计划内容、步骤和方式。

控制下交付，为防止案件中重要证物“毒品”包括“片剂”“液体”、药品状、粉末状物品的缺失，可采取“毒品”替换等方法，将毒品换成其他物品，确保证物安全，也即“替代物交付”。控制下交付现场若无监控视频，如何实现技侦手段侦查也是一大难点。毒品交易现场往往位于偏僻或破旧的酒店等处，若民警假扮收货人进行控制下交付，因执法记录仪过大，佩戴则过于明显，不利于侦查，而无执法记录仪的记录，缺少现场视频音频的录像，影响证据的认定，下一步可考虑运用或政府采购针孔摄像仪器等予以佩戴，解决现场无执法记录仪的困境。

三、新形势下毒品证据审查的路径分析

（一）

探索“特情”贴靠+“听阅密卷”

对于技侦手段，在毒品犯罪案件中，尤其是轻型毒品犯罪案件中，检察官、法官运用技术侦查证据，要把握好惩罚犯罪和保护公民隐私及信息安全的平衡点。

“特勤”是毒品犯罪中特有的“类技侦”手段。特勤的角色，有时为协助公安机关破获案件还在一定程度上参与毒品犯罪过程。关于“特勤”的选任，要注意其自律性，注重对其全方面的审查，防止其利用“线人”的身份实施犯罪行为。同时，特情的引入极易导致“犯意引诱”进而“出罪”。关于“犯意引诱”“双套引诱”“数量引诱”“机会引诱”，在司法实践中较难区分，对于“犯意引诱”，根据2012年刑事诉讼法第153条“不得诱使他人犯罪”的规定，已否定其合法性。对于“数量引诱”，在可能判处死刑的案件中应当慎重，对于特勤既为其安排上线，又为其安排下线的双套引诱，笔者认为应该慎重，更多可能滑向“诱使他人犯罪”而出罪，宜作不起诉处理。笔者以为，认定是在毒品犯罪的实施以前还是以后产生“犯罪故意”，是认定是否出罪的难点也是重点。“特勤贴靠、接洽”必须是毒品犯罪实施者已产生犯罪故意后，采取贴靠、接洽而破获案件。

技术侦查措施运用的同时，若无转化型证据或者无密卷附卷，极易引起关于“自首”和“坦白”认定的检法分歧。而听阅原始技术侦查资料，核实其客观性、关联性至关重要。对于技术侦查措施，原则上会同公安机关、法院，将技侦相关资料，转化为《情况说明》《工作说明》，虽该类“说明”不可避免的是总结性结论，带有侦查人员的主观色彩，但是这已是目前为止最为便捷也最稳妥方式，若可以，笔者建议将涉及的电话录音等资料刻录光盘，作为密卷附卷，同时制作《情况说明》或《工作说明》，使毒品犯罪分子无处可逃。切实实现毒品犯罪从严打击。

（二）

“第三代毒品”犯罪的证据收集的注意要义

毒品犯罪的证据收集，不但要收集主观明知的证据，而且要收集客观犯罪事实的证据，对于“第三代毒品”犯罪更应注重相关证据的收集。

主观明知方面，对明知程度，以走私含合成大麻素的电子烟油为例，不需要犯罪嫌疑人在笔录中明确明知是“毒品”，只要知道是违禁品，知道或者明知是有一定伪装，如伪装成洗发水、护发素、精油等。注意证明主观明知的证据，包括手机电子证据，包括微信聊天记录、支付宝或微信支付信息等，此时就应注意对手机电子数据封存的问题。根据《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第十条、第十一条，在侦查活动中发现的可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的电子数据，能够扣押原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。对扣押的原始存储介质，应当按要求封存。封存手机等具有无线通信功能的原始存储介质，应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。司法实践中，侦查对犯罪嫌疑人随身携带的手机进行扣押，并对手机进行电子数据司法鉴定，却并未在扣押笔录等笔录中记载原始存储介质的封存状态，影响了扣押、封存的程序规范性以及后续电子数据的证据效力。

客观行为方面，对于GHB、阿普唑仑、氟阿普唑仑、合成大麻素类等物质，在收集证据时，要注意其状态，第三代毒品往往是液体形态，也可能是粉末状，此时，涉及到封存、扣押、称量等问题，若在犯罪嫌疑人办公室、临时居住地等处搜查出相应物品，要第一时间做好封存，确保在犯罪嫌疑人见证下，贴好封条，并让其签字确认，执法记录仪全程同步录音录像，且注意执法记录仪上时间的记录，防止日期错误进而引发程序瑕疵，在录好后，及时将证据导出，不可以执法记录仪保存时间6个月为由，拒绝向公诉机关、审判机关提供相应视频资料。对这类液体或者粉末形态的毒品进行封存后，由两名以上侦查人员护送该份证据材料至鉴定机构鉴定，注意选取有鉴定资质的机构进行鉴定，首选有资质的毒检机构，而不是市局下面的毒品检验中心，防止检测出毒品后，纯度无法做出，仅能出最低检出现的纯度的情况说明。鉴定结论出来后，侦查人员应及时告知犯罪嫌疑人和相关人员，尽量防止重复鉴定。

第三代毒品尤其要注意的是：在现场扣押到不明成分物体时，包括液体或者药品，要第一时间进行称量，按照毒品称量的流程，并全程同步录音录像，注意将秤上的数字明确的出现在视频中，防止出现扣押的物品少，且鉴定都用完了，鉴定结论是检出合成大麻素类物质等毒品成分，而数量则无法确定等尴尬情况。

（三）

毒品犯罪“自洗钱”的证据审查路径

“自洗钱”问题，其本质是“事后销赃”行为，但是在毒品犯罪中，刑法修正案（十一）将其单列罪名，司法实践中，毒品犯罪自洗钱，对侦查机关而言，是证据收集的盲区，对该种犯罪基本不予注意。而该类案件，对毒品案件的打击至关重要，打击得当，可从源头上“打财断血”。笔者认为，在每一件毒品案件中都应当注重“前端治理”。需要求公安机关加大对数据封存重要性的认识，确保第一手数据的正确性，对微信聊天记录的审查，往往涉及自洗钱的情况会在微信聊天记录中有所反映，要求公安机关调取其银行转账记录，注意犯罪嫌疑人出行的代步车辆的登记人信息等情况，司法实践中，毒枭将相关毒资交由亲属或不相关的第三人收取，后用毒资购买房屋或车辆供毒枭适用，实现“洗钱”目的的案事例时有发生。

毒品犯罪“自洗钱”的罪数问题也是理论界实务界的热点。“自洗钱”刑法修正案十一明确单列罪名，同时为了从严打击，删除了“明知”二字，但是在认定该罪名时，主观故意仍是需考虑的内容，否则易陷入“客观归罪”囧途。而对于洗钱行为人与上游犯罪本犯的共犯认定问题，需要在坚持“是否存在通谋”的既往标准之基础上，进一步地以“通谋内容”为标准，分为以下三种情形进行深入的界分。

（1）双方就上游犯罪通谋，行为人实施我国刑法第191条规定的洗钱行为的，成立上游犯罪的共犯。这是对既往的共犯认定标准之沿用。

（2）双方就洗钱犯罪通谋，行为人实施我国刑法第191条规定的洗钱行为的，构成洗钱罪的共犯；

（3）双方就上游犯罪和洗钱犯罪通谋，既实施上游犯罪，又实施我国刑法第191条洗钱行为的：对于上游犯罪本犯来说，这属于自洗钱的范畴，应该依据数罪并罚的规定处罚。但是，对于洗钱行为人而言，根据其行为性质，应在防止重复评价原则下定罪处罚。

故在“自洗钱”犯罪证据审查时要尤其注意客观的聊天记录、相关联人员的财物的扣押、冻结、财产的转移及权属归属的认识，同时注重对主观明知的收集。

（四）

探索毒品犯罪“国际+国内”司法协助

在毒品犯罪密切相关的洗钱犯罪中，毒贩不断采用新技术、新手段掩盖资金流向，这也对各国进一步加强司法合作提出更高的要求。特别是针对毒品的上游犯罪，要尽可能地寻求国际社会在司法调查以及技术和制度上的合作。

进一步完善国际刑事司法协助工作机制，提高涉毒犯罪嫌疑人的引渡和法律文书传递的效率。同时要通过立法明确证据转化规则，使得从境外取得的搜查、勘验、扣押、称量笔录以及鉴定意见、言辞证据等能在我国的刑事诉讼程序中加以引用。

毒品犯罪的司法协助已成为现今司法办案中常态化操作，打击毒品犯罪是全球公民的使命与任务。故在跨域司法协助方面，可从以下方面入手：

（1）笔录互认。现受限于语言文化障碍等，笔录互认比较困难，且无相关法律依据，关于翻译的内容，鉴于翻译本身水平不一，易造成笔录互认的困难，下一阶段在国际和洲际司法协作过程中，可探索笔录互认的相关渠道。

（2）电子证据收集互认。各国对电子证据收集的程序规定不同，事实上就在中国，各省市对电子证据搜集的标准也不一致，而电信诈骗等跨境的犯罪越来越多，电子证据的保存和收集对定罪量刑，惩治犯罪至关重要。

（3）鉴定互认。对于毒品成分鉴定互认，这个需要进一步加以探索，必要时出台相应司法解释，因为国外做的鉴定不属于中国法律上有鉴定资质的机构，作出的鉴定，目前审判机关无认可的先例，可以探索并先行改革试验。

（4）引渡。对跨国犯罪的“毒枭”，尤其是第三代毒品走私犯罪，更要加大引渡力度，切实防止“毒枭”国内以“政治犯”等借口，阻碍引渡。

原标题：《陆丽磊｜从基层院视角浅谈毒品犯罪证据实证分析》

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