包亦骅｜网络支付中的诈骗罪定性研究——以交易型案例为视角

原创 包亦骅 上海市法学会 东方法学 收录于合集 #法治实务 14个

近年来，网络发展高速跨入智能融合的新时代，互联网服务业以全面消除虚拟／现实之间的边界为目标持续发展。信息时代，计算机网络由于其匿名性、即时性等特点而成为一些犯罪分子实施犯罪的手段。在此背景下，网络支付已经成为普遍得到大众接受的支付手段，尤其是在电信网络诈骗中，由于网络支付这一新元素的存在，传统诈骗罪的定性一定环节存在困难，亟待通过研究与分析加以解决。通过结合多个案例分析，可以看出处分意识学说对于诈骗有形财物仍有尚待完善之处，对于诈骗财产性利益的行为存在的缺漏可能更多。对于网络支付中的诈骗罪定性，尝试以处分意识不要说为视角，将认定诈骗犯罪的视点从处分意识转移至处分行为，可能能够成为更贴合司法实务的诈骗罪定性进路。一、问题的提出

近年来，网络发展高速跨入智能融合的新时代，互联网服务业以全面消除虚拟／现实之间的边界为目标持续发展。据统计，截至2020年12月，我国网络购物用户的规模达到8.54亿，占全体网民的86.4%。与此同时，网络犯罪呈现出多发的趋势，2020年，全国检察机关起诉涉嫌网络犯罪同比上升47.9%，2021年同比上升98.5%，除了计算机类犯罪，一些传统犯罪也从线下转为线上，对案件侦办带来了新的挑战。其中，值得注意的是，网络支付正在逐渐成为犯罪中的一项关键因素。

诈骗罪的基本构造包括5个环节：①行为人实施欺骗行为；②对方受骗产生认识错误；③对方基于错误认识而对财物进行处分；④行为人或第三者取得处分的财物；⑤被害人遭受财产损失。传统的刑法理论认为，贯穿上述环节的核心是被骗人的处分意识，欺骗行为的目的是促成被骗人的处分意识，财物的移转是基于被骗人的处分意识，没有处分意识则行为不构成诈骗。对于以上案例的评述分析，都可以围绕处分意识展开，处分意识的有无将导致分析的结论通向不同的犯罪定性。

笔者认为，网络支付对传统刑法处分意识理论的一些挑战是由网络支付本身的一些特性决定的，在分析具体案例中处分意识是否存在之前，不妨对网络支付的特点加以考察。试将网络支付的特点简要归纳如下：

（一）

网络支付的实质是债权的转移

网上银行的余额等值于个人在银行账户的存款，与银行存款一样，可以认识为一种“存款者和银行之间所形成的、请求银行返还和存款额度相同的现金的权利。”而第三方支付平台的余额虽然有别于客户的个人存款，不受《存款保险条例》保护，但其实质仍然是“客户委托支付机构保管的、所有权归属于客户的预付价值”，其对应的货币资金虽然属于客户，但不以客户本人名义存放在银行，而是以支付机构的名义存放于银行，并且由支付机构向银行发起资金调拨指令。由此，经由网络支付的交易发生后，产生的只是用户之间账户内余额的损益，并未发生实际现金的交付。除此之外，如一些企业、商家基于促销等原因陆续推出能够兑换现实中产品、服务的“积分”产品。笔者认为，该种产品也是一种特殊的债权，通过将一定数量的积分换取实物或其他债权加以兑现。鉴于理论和实践均已充分显示我国刑法财物的概念可以囊括财产性利益，对上述债权的保护价值在此已不必赘言。

（二）

网络支付是三方或多方关系

鉴于余额是一种债权，具有相对性，余额之上的法律关系发生于用户和银行或第三方支付平台之间，而用户之间以余额的交易则不可避免的会涉及到支付平台，因而网络支付是一种三方关系。以某宝为例，其收付款服务是为客户提供的“代为收取或代为支付款项”的服务，可见网上支付发生的双方只是发出了指令，而支付宝在网上支付的过程中实际进行的操作导致了双方余额的变化。实践中，行为人借助不同平台之间指令的时间差，获取取餐码，最后至线下门店兑换餐饮，尽管对行为人可能均是某餐厅，但行为人作用的对象可能并不能简单等同为一。由于传统刑法理论将支付平台默认为自动运行的一种机器，在“机器不能被骗”这一相对普遍接受观点的指导之下，支付平台作为“机器”不能产生处分意识，因而不能被骗，自然被简化或排除出诈骗犯罪刑事法律关系的考量中。

（三）

网络支付的安全保障并不弱于现金交付

根据《中国人民银行关于加强支付结算管理防范电信网络新型违法犯罪有关事项的通知》等文件规定，各银行网上银行、第三方支付机构均进一步强化了对于本人使用名下账户的认证措施，网络支付已基本形成了以使用本人名下账户、使用本人身份信息进行认证的格局，同时各机构根据上述文件指引持续完善安全认证措施，如中国银行在网上公告中指出，如果银行发现账户存在“可疑交易行为”将进行核实，客户需提供有关证明材料以“证明有关交易的合法、合规性”，否则将暂停账户的非柜面业务。又如《非银行支付机构网络支付业务管理办法》第十七条规定支付机构应当综合客户交易行为特征、资信状况等多种因素，建立客户风险评级管理制度和机制，并动态调整，支付机构对疑似欺诈、套现、洗钱、非法融资、恐怖融资等交易，及时采取调查核实、延迟结算、终止服务等措施。如该规定得到充分落实，网络支付中支付平台所尽到的审核义务并不低于面对面交易中的任意一方，仅以网络支付借助网络计算机平台否定其处分意识，可能存在不足。

二、处分意识的研究

如前文所述，目前学界对于诈骗罪定性的核心分歧在于处分意识。处分意识是诈骗犯罪定性中的核心这一观点在我国刑法学界具有较强影响力。由这一观点引发出的讨论可以分为处分意识必要说和处分意识不要说。处分意识必要说认为，处分意识是处分行为的必要组成部分，处分意识不要说则认为处分行为无需处分意识。这一争论并不仅限于我国刑法学界存在。事实上，对于处分意识是否必要的讨论可以追溯到德日刑法学界。不容忽视的是，处分意识是否必要在德日刑法中区分为对有体物和对财产性利益的讨论，关于有体物的处分需要处分意识已经成为通说。而关于处分财产性利益过程中，处分意识是否必要分歧更为突出。常见观点认为，如果持处分意识不要说将导致诈骗罪与盗窃罪无法区分，但也有学者总结相关论争发现，处分意识不要说完全可以将两罪的区分标准建立在有无客观处分行为之上。但如果要支持处分意识必要说，从处分财产这一行为的构成出发，兼有客观处分行为与主观处分意识才能形成主客观相统一的结构，正如刑法上的占有是占有行为与占有意思统一一样。

笔者认为，在处分意识的讨论中存在以下现象，导致了涉及网络支付情形下的诈骗犯罪存在定性困难的情况：

（一）

处分意识范围不明

在学界以往关于处分意识的讨论中，对于处分意识包括哪些内容并未形成统一的意见。最为常见的案例是“包装盒案”：行为人将高价相机装入廉价相机的包装盒中交给收银员结账，应当如何认定？持处分意识必要说的学者之间并未形成统一的意见，如张明楷教授认为当受骗者没有认识到财产真实价值但认识到处分了该财产时，应认为具有处分意识，对该案例稍加变形，将两台相机装入一个包装盒中，认为尽管受骗者没有认识到财物数量，但认识到处分了一定财产，亦宜肯定其处分意识存在；而对于没有意识到财产的种类（如将相机藏入方便面箱子结算）以及没有意识到财产的性质（如旧书中夹有名贵邮票）将财产转移，则不宜认定存在处分意识。另一种观点则认为对类似“包装盒”案的情况，除非收银员能轻易识别包装中的商品（如装在透明塑料袋中的），如果包装是“密封的、难以观察内部状况的”（也就是大部分的包装盒），宜认为收银员对超出外包装描述范围的商品不具备处分意识。收银员处分意识仅及于商品外包装描述，不在这一范围内的，无法认识。此外，还有观点认为，根据财物的数量及种类判断处分意识有简单机械之嫌，收银员对包装盒里财物种类无需识别到，只需认识到将要处分的是眼前的包装盒以及其中财物即可，这已足够成为处分意识。可见，持处分意识必要说的学者在对于有形财物处分意识的内容上从严格到缓和可以大致划分为三种观点：①要求具有充分认识；②要求认识到财物的种类和性质，对财物的价值和数量等则可以放宽把握；③只需了解处分了包装及其中可能存在的财物。

在实践中，②的判断标准更为复杂，但同时也因为引入了更多可能引起歧义的概念，导致其使用在实践中无法得出稳定的结论，如对于财物的种类，行为人将微波蒸烤一体机放入微波炉的包装盒，则收银员是否具有处分意识可能取决于微波蒸烤一体机是否能和微波炉视作等同的商品，显然这一判断既无必要，也无法得到普遍一致的观点，因而该判断标准存在漏洞。①与③尽管不存在②的问题，但并非完全无可指摘，③无法将诈骗行为与利用外在伪装作为“障眼法”的盗窃行为进行明确区

分，按照③的观点索取他人装有名贵邮票的信封，他人对于名贵邮票具有处分意识，那么在清运他人垃圾的过程中，将他人财物装入垃圾袋带走，只要他人看到垃圾袋并且不持异议，他人对财物同样具有处分意识。这在理论和实践中均难以得到支撑。①看似限缩了符合诈骗罪处分意识的范围，实则对包装的外观提出了要求，事实上这也可能并不符合现实情况，收银员仅仅扫描了商品的条形码并据以结账，不管塑料袋透明与否，包装盒上是否能看到内容物，其很可能并未比对内容物与包装盒是否一致，在包装并未明确标注商品内容时，一样难以明确处分意识的存在，如将高价物品装入盲盒结账取走时，如果以收银员无法确认盲盒中物品否认收银员的处分意识，显然不能自圆其说。综上，处分意识必要说在划定处分意识的范围上存在困难，较难作为指导实践的依据，如果说对于同样的问题不同的办案人员完全可能作出不同的结论，那么笔者认为其尚且具有完善的空间。究其原因，其对于有形财物试图从财物的外形着手，分析处分意识的有无，这一思维进路较难避免疏漏的产生，毕竟有形物的外观千差万别，试图找到适用于万物的标准终究是在刑法研究的层面难以达到的高度，而试图引入其他概念进一步明确标准的尝试则反而可能招致更大的漏洞。

相比之下，处分意识不要说则可能并未不当的扩大诈骗罪的认定范围。根据该说，仍可认为售货员对夹带的物品没有认识，其不具有错误认识因而所作的并非处分行为，对夹带的物品一般应以盗窃罪进行认定。综上，仅仅从处分意识的必要与否判断盗窃罪与诈骗罪的界限，并进而将否认处分意识的必要性与过分扩大诈骗罪的适用范围挂钩，可能并不是必然能够成立的逻辑。

（二）

缺乏针对财产性利益特点的讨论

对于财产性利益的处分意识同样存在分歧，其产生可能与学者试图将有形财物的处分意识判断标准直接代入财产性利益有关。张明楷教授对财产性利益的处分意识提出了相对宽泛的认定标准，其认为在行为人诈骗目标为财产性利益的情形下，只要受骗者认识到事实上将利益给予对方即可认定具备处分意识。柏浪涛教授观点则认为，对于财产性利益首先要求处分人意识到自己享有，若没有意识到自己享有则不存在处分意识。观点的分歧可以从“电表案”窥见一斑，行为人在电力公司人员结算电费之前，将电表读数从11000千瓦倒转至1000千瓦，电力公司人员只向行为人结算了1000千瓦的电费。张明楷教授认为，该案例如采处分意识不要说自然能认定为诈骗罪，如采用处分意识必要说，电力公司结算人员认为自己收取的电费不应超过1000千瓦，被骗放弃了10000千瓦电费的债权，因而也是有意识的处分了财产，行为人构成诈骗罪。柏浪涛教授则认为，电力公司人员不存在将享有的10000千瓦电加以处分的处分意识，其意识到并且处分的只有1000千瓦的电费。后一种观点实际上仍然对财产性利益的外观提出了要求，由于电表读数上无法看出被调少的电费，因而结算人员不可能具有处分意识，因而无法认定为诈骗罪。

日本学界还常用的“逃票案”讨论财产性利益诈骗的定性。行为人在A站乘坐火车经过B、C站到达D站，其在A站购买了到B站的车票1，另外提前购买了C站到D站的车票2，其在A站出示车票1进站乘车，在D站出示车票2出站。一些持处分意识必要说的学者认为A站员工被骗错误向行为人提供了A站到D站相关的列车服务，这是具有处分意识的处分行为。一部分学者则认为是D站员工免除了行为人部分车费的债务，另一部分持处分意识必要说的学者则认为，A站和D站员工都难以查知行为人债务的存在，除非放宽处分意识的范围，否则A站和D站员工都不能认为具有处分意识。在上述观点中，第一种观点显然较难得到认可：该观点否定了行为人持有车票1的效力，且将A站员工评价为行为人路途中全程的列车服务提供者也较为牵强。可以作一假设，假如行为人遇见检票被发现逃票，即便是在明显逃票的B、C站之间，也尚待从行为人的具体反应加以判断是否存在犯罪行为，而在B站之前则完全可能不作为犯罪处理。因而，后两种观点围绕D站员工进行的分析可能更为合理，而对D站员工检票后让行为人出站的行为则成为对处分意识不同学说的认识关键。处分意识不要说认为D站员工让行为人出站已是处分行为，不需要再讨论D站员工作出行为时的意思是免除行为人A到D的车费还是C到D的车费。处分意识必要说则需要讨论处分意识的内容。在这一点上显然仍存在学说上的分歧：一部分学者认为需要明确处分的内容，也就是具体的车程，另一部分学者则认为将D站员工评价为具有事实上的处分意识，以与彻底否认处分意识之间进行折中相对可取，还有观点提出D站员工并没有对行为人车票债务进行免除的权限。显然，持处分意识必要说的学者仍然难以忽视行为人持有车票这一外观，因而不论对于存在检票的A或D站员工均难以从处分意识的角度进行解释，只能转向“事实上的处分意识”这一折中的观点。

但对于财产性利益处分意识要求在外观上存在一定可以进行判定的标准这一观点可能并不切合我国刑法实践，如与“车票案”类似的骗免过路费行为，根据相关司法解释规定“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定定罪处罚。”安装武装部队车辆号牌的车辆本身无需缴纳养路费，按照前述处分意识必要说部分观点，则收费人员不存在对车辆过路费加以处分的意识，不能构成诈骗罪。除此之外，该观点以有形财物的标准对无形的财产性利益提出外观上的要求，有过分提高诈骗定性标准之嫌。如学界常用“诉讼诈骗”作为诈骗罪的常见模型，当行为人（债务人）伪造证据，使法院误以为债务人已清偿债务，继而驳回债权人履行债权的诉讼请求。按照前述观点，则法院未意识到债权仍然存在，其围绕债权的判决也难以认为具有处分意识。

（三）

处分意识限缩了诈骗犯罪作用对象的范围

以处分意识学说对犯罪事实进行观察时，太过强调找到受骗“人”，当限定为自然人的受骗人难以找到时，诈骗罪的定性即可能出现难点。

首先，由于处分意识的存在，单位被排除出受骗人的范围。受骗人被限定为自然人，并且该自然人以具有一定行为能力为前提。张明楷教授认为，单位虽完全可能成为诈骗犯罪的受害人，但本身不可能成为诈骗罪的受骗人。将单位认定为诈骗罪的受骗人，是经不起推敲、不符合客观事实的粗糙结论。其认为人们说单位受骗，实际只是单位决策者或者是其他可以处分财产的人受骗，上述人员可能是一人或数人，诈骗行为人无法对单位本身实施欺骗行为，只有通过上述人员实施欺骗行为才能骗取单位财产，其援引刑法第167条签订、履行合同失职被骗罪、第406条国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪作为例证。但笔者认为其论点不能完全成立，按照该论据同样能够解构刑法中单位犯罪的相关法理。从该逻辑出发，单位犯罪只有为进行违法犯罪活动而设立的单位或设立后以实施犯罪为主要活动的单位才能成立，除此之外单位实施犯罪的情形大可只追究单位决策者以及其他直接责任人员，因为只有上述人员实施了犯罪行为，但相关司法解释的规定却与此截然相反。同时刑法第167条、第406条的规定也不足以成为例证，两罪名的行为要件都包含“因严重不负责任被诈骗”，该行为本身就只有特定的自然人可能实施，如果说行为人作为单位成员履行必要责任并经过单位决策仍然受骗，也不可能构成上述罪名，上述罪名中“单位”也被限定国有公司、企业、事业单位、国家机关等，不可能对其科处刑罚，仅依据上述两罪名的设置并无法必然得出单位不能被骗的结论。

其次，对于处分意识的强调导致“机器被骗”的争议被过于突出。在我国刑法实践中，“机器能否

被骗”常常引起争议，并且成为诈骗罪出罪的理由。德日刑法中此类争议则相对少见。如日本刑法明确规定了诈骗罪的犯罪对象是“人”，因而才存在处分意识必要与否的分歧。值得引起注意的是，日本刑法中电子计算机使用诈骗罪的设置，该罪的构成有两种，一是要求行为人向特定计算机输入虚假信息或错误指令生成出不实的电磁记录，该电磁记录能够造成财产上的损益或变更即可，二是行为人将上述电子记录通过电脑提交给处理事务的特定人，由此行为人或第三人获取违法所得。该罪在日本通过刑法修正入法的时间是1987年，甚至可能早于通常认知中的信息时代来临。该罪产生的原因之一是当时多发利用伪造的电话卡进行通话的案件，日本刑法中盗窃罪的对象财物不包括财产性利益，而被害人对财产并无处分行为，故从填补法律漏洞的角度出发增设的罪名。同样的，德国刑法也增设了“计算机诈骗罪”。从以上罪名的问世可以发现，与其说上述罪名针对的对象是计算机，不如说涵盖的范围包括了我国刑法学界中时常引起“机器被骗”争议的行为，如使用银行网络终端进行转账操作、伪造预付费电话卡缴纳话费等，当然不同国家的法律理论和实践存在不同的生态，不能简单复制，但可以深入思考的是，该电子计算机使用诈骗罪尽管是为了填补德日刑法中欠缺针对使用计算机技术手段，侵犯他人财产性利益的行为缺乏刑法规制的法律漏洞，但从其在罪名上被归入诈骗类犯罪而非盗窃类犯罪可知，计算机与诈骗并非完全互斥的两个概念，尤其在互联网与计算机紧密联系的基础上，如果仅仅因为无法确认被骗人，只能确认通过计算机网络这一介质实施诈骗，就简单作为“机器被骗”的情形排除诈骗的适用，无疑是不妥当的。持处分意识必要说的学者也认为，在机器占主导的情形下（如行为人伪造高速公路ETC卡通过收费站），只要有工作人员在场，就可以认定行为人构成诈骗罪。网络支付平台客观上保持有工作人员维护的状态，在人工客服始终在线的情况下，如果由于难以确定受骗人，就认为网络平台是机器不能被骗显然是与上述结论矛盾的。

三、网络支付型诈骗罪的认定思路

处分意识学说对于诈骗有形财物仍有尚待完善之处，对于诈骗财产性利益的行为存在的缺漏可能更多。对于网络支付中的诈骗罪定性，尝试以处分意识不要说为视角，将认定诈骗犯罪的视点从处分意识转移至处分行为，可能能够成为更加贴合司法实务的诈骗罪定性进路。

（一）

积极提倡将处分行为作为核心要素

处分意识不要说的核心是处分行为的认定。诈骗罪作为自损型犯罪，当被害人作出了处分行为时，即可认定符合诈骗罪的构成。在涉及网络支付的诈骗中，形如转账、兑换等操作通常具备转移事实上占有的效力。笔者认为，实施上述操作即可认定为诈骗罪中的处分行为，没有必要另外对处分意识进行推敲。在网络支付背景下，需要区分的场景是被害人在上网过程中身份及安全认证信息被行为人套取，并未实施处分行为，实际处分行为由行为人实施的情形。常见案例，如被害人被行为人误导将转账金额当作验证码输入ATM机，因ATM机上转账实际需要输入内容并非仅仅是转账金额，而要输入密码、转账对象账号、姓名、转账银行等大量信息。如果仅仅按照被害人的陈述认为其没有处分意识进而认定盗窃罪的间接正犯，实际上与客观情况和生活常识相悖，而将被害人在ATM机上输入完备信息，仅将转账金额错误认识为验证码，因为被害人实际上如果在ATM机及手机银行进行了安全认证操作，只是主观上知晓程度不足，将整个行为视作处分行为，进而认定为诈骗罪，可能更为符合实际。

被告人诱导被害人点击特定链接，被害人以为转账1元，但实际根据程序预设转账30余万元，认

定的难点并不在于处分意识的有无。持处分意识必要说的学者同样持有不同观点，如果认为被害人只需要意识到处分了财产，即便被害人认识的财产是1元，与实际处分的财产30万元不符，则该情形仍然可能被认定为具有处分意识，继而认定为诈骗罪。而在将处分行为作为前提的条件下，无需考虑处分意识，需要考察的是被害人实际的行为，如果被害人仅仅点击链接，剩余步骤均由程序预设自动完成，也就是说被害人的网络安全信息经过点击即被套取，而后即被行为人用以转移财产性利益，笔者认为认定处分行为的存在可能存在困难，因为此时被害人所起的作用甚至少于德国学者提出的骗取签名的案例，被害人仅进行了点击行为，而如果被害人实际输入了密码、进行了转账安全认证，并确认了如转账对象等部分转账信息，在一次转账中仅对金额存在认识错误，可以认定为存在处分行为。需要区分的是，如果被害人输入安全认证信息进行了与其认识一致的一次转账，而行为人获取了被害人的安全认证信息又另外进行转账，获取被害人财产性利益的，则应当认定为盗窃罪，因为第二次转账并非被害人的处分行为。当然，网络安全认证的措施和犯罪分子突破安全措施的手段无法一一穷举，具体情况仍需要结合案件实际情况进行更为细化的讨论分析。

（二）

充分认识“多头诈骗”的现象

在网络支付环境下，由于交易的实质是债权的转移，看似简单的交易法律关系复杂化，即便较为简单的点对点转账，仔细加以分析也会涉及转账人、接收人以及支付结算机构三方的法律关系，如果是第三方支付结算机构通过银行转账，则涉及到四方。各方是否存在被骗的情况，如果进行考察，实际上会产生丰富多样的解释。在此，笔者认为需要综合考虑各方被骗的情况、犯罪的形态等多方面因素，综合判断。不妨先确定诈骗案件的被骗人，对案件事实作出最稳定的评价，而不必先入为主的认定被害人，再分析其如何被骗。学界关于诈骗定性争议的焦点在于财产归属于客户，实际却是店铺未收到财产遭受了损失，从被骗的视角，被骗人将是多方的，客户将付款对象是被告人错误认识为是店铺，将商品价款通过扫码支付形式支付给被告人（此外关于本案是否盗窃与否的关键也在于客户，客户扫码支付的过程中仍然可能需要输入价款金额、转账密码等操作，并非直接必然转入被告人账户，由此笔者认为评价为诈骗的处分行为相比起盗窃更为合适），店铺将客户向被告人支付错误认识为客户交付对价，并向客户交付了商品，而第三方支付机构收到客户基于错误认识进行支付操作的指令，将债权从客户转移至被告人。如果涉及银行账户钱款的转移，第三方支付机构还需要向银行发送指令，并实际由银行完成债权转移的操作。由此可见，实际上在上述二维码被调换的“交易”中，被骗人有三方甚至四方，其均实施了处分行为。

无需分析处分意识也可认定诈骗犯罪，但其中何者被骗在法律上具有影响犯罪认定的效果？相关讨论均首先将确定诈骗犯罪的被害人作为重点，因此被害人如何认定又将本案诈骗罪的定性引导向不同的方向。从事实中最为多见的结果来看，店铺交付了商品或服务，而未获取对价，应当是被害人。支付机构对于客户的指令只进行形式审查，事后店铺和客户也不可能向支付机构索赔，因而支付机构在此可以不做分析，而案例中最为显著的是客户与店铺被骗。作为“多头诈骗”该案例应如何分析？笔者认为最后的结果是2个事实的复合：①客户被骗造成将作为商品价款的债权处分给被告人；②店铺被骗造成店铺向客户交付商品或服务而未获取对价。由于①与②两者的共同作用造成了店铺最后的损失，分析两者的关系，需要引起注意的是：其一，被告人通过①取得财物，在①实现后犯罪已经既遂；其二，②导致了店铺的损失，②的情况也有可能经店铺核实收款情况加以避免，在日常生活中，店铺因未核实到有收款，另外向客户提供收款方式重新进行收款也时有发生，在此情形下并不会导致犯罪的既未遂形态发生改变，改变的只是被害人的归属；其三，②隐含店铺由于错误认识免除了客户支付作为商品或服务对价的债权，这一错误认识是由于①引起的，两者具有因果关系。在同一案件中，侵犯的是作为对价的财产性利益，根据案件事实，涉案店铺中也有宾馆等服务业的存在，对于店铺具体提供的是商品和服务的处理应当一视同仁，因而作此理解是可行的。综上，即便②的发生与否可能对最终的被害人产生影响，但难以否认①才是被告人非法取财的关键。

（三）

合理拟制被骗对象

在传统刑法中，为应对被骗人与被害人不同的情形创设了三角诈骗制度，但网络支付环境下的诈骗犯罪，法律关系显然更为复杂。传统刑法中三角诈骗的经典案例“保姆案”中，被害人不在家，行为人向被害人的保姆谎称来取西服去干洗，尽管被害人并未处分财产，但由于通常认为具有财产处分权限的保姆被骗，处分了财产，同样可以构成诈骗罪。其中，作为被骗人的保姆也是财产处分人，这也是构成诈骗罪与盗窃罪的间接正犯区分的关键。如果保姆不具有财产处分权限，由于保姆无法实施处分行为，则不能被骗处分财产，行为人应构成盗窃罪的间接正犯。在网络支付环境下，支付平台显然具有财产处分的地位，同时可能陷入大众一般认识“被骗”的境地，但是相较于传统的三角诈骗仍然存在差异。

在常见的网络诈骗情形中，被害人陷入骗局，处分自己网络账号中的财产，尽管被害人可能不得不借助支付平台完成财产转移的操作，但究其原因是被害人发送了错误的指令。常见的讨论中不再评价支付平台的作用，正因如此。由于个人在支付平台的账号是个人与支付平台单线联系的渠道，基本不存在第三方介入的空间。行为人使用他人的账号向支付平台发出指令转移财产时，尽管平台形式上是“受骗”的，也就是没有认识到账号并非本人使用，但本人不具有处分意识，也没有作出处分行为，因而脱离被害人独立评价平台的“受骗”不仅不合理的扩大诈骗罪的适用范围，还会不具有事实上的基础。区分的难点在于当开立账号的本人受骗而向平台发出有瑕疵的处分指令，是否平台作为事实上对财产转移起到作用的一方，应当在刑法中得到评价。事实经过可以拆分为：被害人被骗向支付机构发出向行为人（及其提供的第三人）转移财产性利益的指令、支付机构接受该指令并按要求转移财产性利益两个步骤，财产转移的核心在于被害人发出错误的指令，这有别于传统刑法中“三角诈骗”的学说。以保姆案为例，可以理解为作为主人的被害人遭行为人诈骗向持有财产的保姆发出指令，保姆按照指令处分财产。一方面，按照原有语境主人尚且被骗，要求保姆独立进行判断，未免强人所难。另一方面，如果认可主人被骗发出错误指令也是诈骗犯罪“虚构事实、隐瞒真相”行为的一种，则仍然能在原有三角诈骗理论的框架内，形成“被骗人处分财产，被害人受损”的构成。

值得指出的是，尽管被害人向支付机构发出的指令是支付机构执行操作的动因，但支付机构执行与否却未必是绝对的，尤其是防范电信诈骗的大背景下，许多支付机构也加强了防范措施并对疑似电信诈骗的转账提升了安全认证的级别，对于异常转账可能采用止付的措施。尽管上述措施可能尚且停留在一个犯罪学上防范、治理犯罪的层面，是否值得置于刑法学的探讨范围内仍然有待研究，但支付机构在财产转移中所起的作用不应忽视。相较而言，一些刑法学者或者为了简化问题，或者从填补理论漏洞出发，所持的观点是支付机构此时没有主观判断指令正确与否的意识，只是奉命行事，这一观点未免过于简单。如错误的指令（取餐码）是由于系统本身设定上的漏洞而产生，但店员作为餐饮公司的代表基于取餐码向行为人或第三人交付了餐食。由此被骗人是店员，被害人是餐饮公司，形成了三角诈骗。有论者认为，店员对送餐码没有审核义务，只是凭码给餐。笔者认为，该观点给计算机网络背景下的同类犯罪设置了过高的认定门槛，毕竟现实中存在较多由于支付机构接到诈骗案件被害人报案而及时止付甚至将已转移钱款倒流的案例，如果仅仅根据转账当时指令形式上有效，就否定支付机构具有一定判断或处分能力，那么即便上述操作途中或全程均处于支付机构人工介入的状态，仍然没有诈骗犯罪定性成立的空间，显然也是不合适的。综上，笔者认为，不妨在被害人由于被骗而向支付机构发出错误指令，支付机构存在如客服等人工介入时，将支付机构拟制为三角诈骗中的被骗人。

结语

信息时代，计算机网络由于其匿名性、即时性等特点而成为一些犯罪分子实施犯罪的手段。面对犯罪手段的推陈出新，我们既需要传承传统刑法学说的精华，也要为应对新形势作出必要的创新。本文旨在对于电信网络诈骗多发的情况，探寻网络支付等新元素对于诈骗犯罪定性上所产生的影响，寻找理论和实践上的堵点难点，尝试性地进行一定的思索。

原标题：《包亦骅｜网络支付中的诈骗罪定性研究——以交易型案例为视角》

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