法治的细节︱权力何妨温柔一点

也许是从事法律工作太久的缘故，我并不喜欢耸动的标题，比如《XX遭遇“碰瓷”执法》。即使碰瓷有引号，也容易让人产生浮想联翩。专家们发现，人们一旦形成先入为主的印象，而后就更倾向于证实，而不是证伪。也就是说，更愿意寻找支持自己观点的证据，而忽视那些与自己观点相反的证据。

为防止掉进认知陷阱，我时刻提醒自己，小心求证，也随时欢迎相反的声音。

在这个耸动标题之下的新闻事件里，孙世华律师称，因举手遮挡的动作被警察指控“袭警”，继而接受脱衣检查、拍照、打指模和验尿，还接受了约6小时的讯问。事后广州警方发布通告，称督察部门展开认真调查，调取翻查视频录像、走访询问相关人员，不存在孙世华等三人被民警殴打和羞辱的情况。

从警方通告看来，孙律师所述的脱衣检查、拍照、打指模和验尿行为大概率是存在的。双方的分歧在于，律师认为遭到了不当对待，而警方认为上述行为符合法律程序。

众所周知，人民警察有权对违法嫌疑人进行人身检查、信息采集和询问调查，《公安机关办理行政案件程序规定》明确定义了上述执法行为。

第69条规定，对违法嫌疑人进行检查时，应当尊重被检查人的人格尊严，不得以有损人格尊严的方式进行检查。检查妇女的身体，应当由女性工作人员进行。

第78条规定，对于有吸毒嫌疑的，应当进行吸毒检测，被检测人员应当配合；对拒绝接受检测的，经县级以上公安机关或者其派出机构负责人批准，可以强制检测。采集女性被检测人检测样本，应当由女性工作人员进行。

综合警方的调查结果来看，孙世华以查看民警身份为由，伸手拉扯民警挂在胸前的警察证。与此同时，同行的其他两人有拍摄警务工作、起哄吵闹、辱骂警察等行为，经制止无效，民警认为孙世华等人在派出所的行为已涉嫌扰乱单位秩序，为此民警依法将3人口头传唤带入办案区，依法进行了信息采集（拍照、打指模）、询问调查和人身检查（脱身检查、尿检）。于法有据，似无不妥之处。

但从行政执法的相对方来说，不得不问：以上行政执法行为是否恰当，是否必不可少，是否侵害性最小？是否符合比例原则？

比例原则被德国行政法学的奠基人奥托•麦耶誉为行政法中的“皇冠原则”。这是控制行政权力最有效的原则，比例原则之于行政法学，恰如诚实守信之于民商法。

比例原则起源于德国警察法，后逐渐扩展至整个公法领域。受德国影响，许多大陆法系国家都承袭了这一传统。而在英美法系，由内涵相似的合理性原则解决行政权自由裁量的问题。

比例原则的主要功能就在于规范行政自由裁量权，使得执法者可以根据具体的客观情况，妥当而适度地行使行政执法的自由裁量权，使行政目的与可能造成的相对人的损失之间保持适度比例。其核心在于通过目的与手段间的衡量，兼顾国家、社会及公共利益，同时又不过度妨害第三人的权利，确保法律实施目标的实现。

具体而言，比例原则是指行政机关在做出可能影响相对人权利的行政行为时，须保持选择的手段与所欲实现目的之间的适当比例。首先，要适当，确保这些行政手段是符合行政目的的要求，是可以解决或者促进解决某一行政问题的，确保不会南辕北辙，确保不会意在沛公。行政法里经常举的例子就是，如果为了防止猛犬伤人，要求全城灭狗，这个措施就是不适当的。比较适当的措施应该是要求栓绳遛狗、佩戴嘴套。因此，适当性考验的是行政法规的立法水平。

在确保了适当性之后，还要确保行政手段的必要性，又叫最少侵害性、最温和性。也就是说，当行政手段是个多项选择题时，应该选择一个对公众或者相对人利益影响最小的手段。比如处理危房，可以通过拆除和维修两种手段，如果通过维修手段可以确保危房问题的解决，维修就是必要的手段，也是最佳手段。但是，如果维修手段无法确保安全和稳定，拆除就成为必要手段。

上述新闻中，假定对违法嫌疑人进行人身检查是恰当的，如果拍身检查就可以解决人身危险性，当然没有必要进行脱衣搜查。拍身检查和脱衣检查，显而易见的，前者的侵害性低得多，权力的行使上也克制得多。我们注意到《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》第38条有规定，一般情况下，公安民警检查违法犯罪行为人的人身应当采取用手轻拍、触摸违法犯罪行为人衣服外层的方法；经轻拍、触摸，怀疑违法犯罪行为人可能携带赃款赃物、作案工具或者违禁品的，可以翻开衣帽检查。这个规定就充分体现了比例原则的侵害性最小要求。

比例原则在行政执法的贯彻中一直存在着问题，很多引起争议、社会影响很大的行政执法案件，之所以最终“发酵”，也大都是由于比例原则没得到充分贯彻所导致的。

由于行政执法涉及的内容很庞杂，法律法规又不能穷尽所有事宜，行政执法过程需要自由裁量权，法律必须给执法者留有相当的自由空间。尤其是在警察执法过程中，如果不给足够的自由空间，警察不仅无法维护社会秩序，连自身安全都难以保障。在这个自由空间内，行政主体如果把握合理的分寸和尺度，坚持比例原则，选择对相对人侵害最小的方式进行执法，就能促使行政执法规范化、合理化。如果无视比例原则的要求，稍微随意发挥，就会出现滥用自由裁量权的情况，比如同事不同罚、选择性执法，比如按照个人好恶执法，特别看不惯的人就执法重一点。

插一句，比例原则的重灾区，全世界，不出意外地，都在警察法领域，其中奥秘，不言而喻。

想必大家还记得不久前闹得沸沸扬扬的瑞典警察对我国游客深夜采取强制措施的事件。瑞典检察官办公室通过调查发表声明，没有任何证据表明警察在对待游客的做法上有什么错误，因为这是一个非常普遍和标准化的程序。

听上去瑞典检察官的调查声明和我国警方的调查通报一个论调吧？实际上，瑞典警察执法的事情同样可以用比例原则进行分析。瑞典警方的执法目的，是维持旅馆秩序，为实现此目的只需要将游客带离旅馆。那么，在温度10度左右的凌晨，把三个人生地不熟的外国人，其中还有两个是老人，虽然他们确实有点吵（这个咱们自己得承认），在邻近墓地公园放下就走，这算不算是最少侵害、最温和方式和不可替代的？

按照比例原则，瑞典警方的恰当做法，应该是把这一家子转移到火车站或者其他更合适的地方，既制止了他们继续扰乱酒店秩序，也保持了克制，维护了相对人的权益。

可他们没有这么做，他们选择了一个不太好的地点。这就是当事人感到被“粗鲁对待”的重要原因。

我母亲对此事的第一反应是，为什么警察不给游客找个地方住？我说警察并没有这个义务。她的第二个问题是，为什么不给放到一个人多点、没那么吓人的地方？这个我就有点无言以对了。确实也就是一脚油的事儿。

那警察为什么要这么做呢？

我有一个猜测，没敢告诉她：既然在自由裁量的范围之内，警察看你不爽，就有权选择性地给你转移远点，转移到一个不那么舒服的地方。反正也没违法不是么？

警察的做法确实是合法的，但这么做是否恰当呢？

回到本文所述的案件，我们需要问同样的问题。即使事实证明，违法嫌疑人确实扰乱了派出所的工作秩序，警察执法并无不妥。但是，权力何妨温柔一点，何妨节制一点？何妨侵害小一点？

在19世纪末，德国警察法就规定，采取为维护公共秩序所必要的措施是警察的职责也是警察的权利，但是一些不必要的措施以及手段则不属于警察的职责和权利。

以上，供各国警察参考。

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